Av.
Ender Dedeağaç
Bir meslektaşımın
Yargıtay 17 Hukuk Dairesinin 16.03.2016 gün ve 2015/15309 E , 2016 / 325 K
sayılı kararını benimle tartışmak istemesi, çoktan beri üzerinde düşünmediğim
HMK 107 maddesinde hükme bağlanan “Belirsiz alacak ve tespit” davası hakkında yeniden düşünmeme neden oldu.
Meslektaşımın sorunu,
belirsiz alacak davasında davacının lehine yapılan, bozmadan sonra, nasıl bir
tutum izlemesi gerekeceği noktasında toplanmaktadır.
Somut olayımızda,
davacı, bir trafik kazasında ölen çocuklarından ötürü, anne ve baba destekten
yoksun kalma tazminat istemini, belirsiz alacak ve tespit davası olarak
açmıştır. İlk derece mahkemesi, bu istemi incelemiş ve öncelikle dava türünün
belirsiz alacak ve tespit davası olarak kabul edilmesi gerektiğine karar
vermiştir. Bunu takiben, davacının yoksun kaldığı desteğin hesaplanması için
bilirkişiye başvurmuştur. Davacı yan, bilirkişi tarafından belirlenen tazminat
miktarına, itiraz ederek tazminat miktarının artırılmasını talep etmiş ise de
ilk derece mahkemesi yeterli bulmuş ve
kararını bu rapor doğrultusunda oluşturmuştur. Bilirkişiye göre, miras bırakanın
eğitim dönemi devam ettiğinden ötürü, tazminat hesabına esas olarak asgari
ücretin alınması gerekmektedir.
Yargıtay söz konusu
kararında, davacı mirasçıların, eğitim ve sosyal durumlarını gözeterek miras
bırakanın üniversite eğitimi almasının olası olduğunu kabul etmiş ve tazminata
esas değerin asgari ücretin üzerinde bir değer esas alınarak hesaplanması
gerektiğine karar vermiştir. Bu nedenle ilk derece mahkemesinin TMK 4 maddesine
göre, takdir hakkını kullanarak, dosyayı karara bağlaması için bozma kararı
vermiştir.
Kanımıza göre,
Yargıtay kararını TMK 4 maddesinin yanı sıra TBK 50 maddesine de
dayandırabilirdi. Üstelik bu davranış, hukukun uygulaması alanında yapılan
seçimin daha doğru olmasına neden olurdu. Çünkü uyuşmazlık haksız fiilden
kaynaklı bir tazminat istemi olup öncelikle, TBK hükümlerine göre çözümlenmesi
gerekir. Ancak Yargıtay’ın takdir hakkının ilk derece mahkemesinde olduğunu
kabul etmiş olup ilk derece mahkemesinin yetkilerini gasp etmemiş olmasının
hukuka uygun bir davranış olduğunu belirtmek isteriz.
Belirsiz alacak
davasının açılabilmesi için, HMK 107 maddesine göre, alacaklının “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını
yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden
beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu haller…” in varlığı gerekmektedir.
Yerleşmiş yargı kararlarına göre, alacak, mutlaka bilirkişi tarafından
saptanması gereken bir alacak ise yada hakimin takdirine göre belirlenecek bir
alacak ise veya davacının dışında kişi ve/veya kuruluşların vereceği bilgi ile
belirlenebilecek alacak ise, belirsiz alacak davası açılmasına olanak vardır.
Somut olayımızda,
zararın saptanmasında, bilirkişi incelemesinin yapılmasının yanı sıra hakimin
TMK 4 ve TBK 50 maddelerine göre, takdir hakkını kullanması söz konusu olduğuna
göre, davanın HMK 107 maddesine göre belirsiz alacak ve tespit davası olarak
açılmasında yasaya aykırılık söz konusu değildir.
Belirsiz alacaklarda,
alacağın ne zaman ve nasıl belirli hale geleceğini yasa koyucu belirtmemiş,
bunun belirlenmesini yargıya bırakmıştır. Bu belirlemenin nasıl yapılacağı,
hala sağlıklı bir şekilde ifade edilmediği için, bu problem, belirsiz alacak
davalarının baştan beri süre gelen problemlerinden biri olmaya devam
etmektedir. Belirsizliğin dosya sunulan bilgi ile yada bilirkişi raporu ile
giderilmiş olması halinde, hakimin tahkikat aşaması bitti sözlü yargılamaya
geçiyorum, açıklaması ile, belirsizliğin hakim açısından giderildiği
anlaşılacağı için, bu aşamada artırım yapılabilir. Hatta örtülü nitelikte bir
ara karar olan bu beyan üzerine, hakimin davayı belirgin hale getirdiğini kabul
ettiği delilin, kabul edilebilir bir delil olup olmadığı savunması bile
yapılabilir. Çünkü, 185 maddesi hükmüne göre, ister toplu mahkemeler olsun
isterse tek hakimli mahkemeler olsun, mahkeme, sözlü yargılamaya başlamış
olmasına rağmen tahkikat aşamasına geri dönebilir.
HMUK döneminde yasada
yer almasına rağmen uygulanmayan HMUK 218 ve 219 maddelerinin uygulanmasının
yararlarını anlamak için, bu problemi yaşamak gerekirmiş. Söz konusu madde emrine
göre, hakim tahkikat aşamasında kabul edilen delil ile kabul edilmeyen delili
bildirmekle yükümlü iken bu maddeye HMK da yer verilmemiştir.
Bilindiği gibi,
belirsiz alacak davası bir eda davasıdır. Dava açılırken, dava değeri olarak
gösterilen, “asgari miktar” davacının ilk eda talebini oluşturmaktadır. Bu
nedenle, HMK 107 maddesinin madde başlığı “Belirsiz alacak ve tespit davası”
olarak ifade edilmiş olmasaydı bile, tüm eda davalarında olduğu gibi, belirsiz
alacak davasının içinde de bir tespit davasının yer aldığının kabul edilmesi
gerekmektedir.
Belirsiz alacak
davası ile genel anlamda eda davaları arasında üç temel farklılık
bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, belirsiz alacak davası açıldığı anda, hak
düşürücü süre ve zaman aşımı hesaplaması sona erer, yani bu tarihten sonra,
yapılacak olan artışta, zaman aşımı ve hak düşürücü süre hesaplanamaz. İkincisi
ise, genel anlamda eda davalarında, davanın kısmi dava olarak açılması halinde,
netice-i talep olarak belirlenen değerin artırılması için ya ıslah hükümlerinden yararlanılacaktır yada ek
dava açılacaktır. Halbuki belirsiz alacak davasında bu iki hukuk kurumuna
başvurmaksızın, bedelin artırıldığını beyan edip gereken harcın yatırılması ile
netice-i talep, belirgin hale gelen değere tamamlanabilir. Üçüncü ve kanımızca
en önemli fark, belirsiz alacak davası açmak ve talebin artırılması hakkı
sadece davacıya tanınmıştır. Kısmi dava içinde yer alması olası, ıslah ise,
davanın tüm taraflarına tanınmış bir haktır. Taraflar bu hak ile dava sebebini
bile değiştirebilmektedir.
Kısmi dava
niteliğinde açılan ya da bakiye alacaktan açıkça feragat edildiğini belirten
bir ifade kullanılmaksızın açılan davalarda, davacı, yargılamanın her hangi bir
aşamasında yada kararın kesinleşmesinden sonra bakiye alacağını talep edebilir.
Davanın isminden de anlaşılacağı gibi bu dava türünde davacı, uyuşmazlığa konu
dava değerinin tamamını bilmesine rağmen, belirli bir kısmını dava konusu
yapmış bakiyeyi dava dışında tutmuştur (Prof. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri
Usulü, 6. Bası, sayfa 1515 vd). HMK 341/3 ve 4 maddelerine baktığımızda da
davacının alacağın tamamını bilmesi gerektiği sonucuna ulaşmaktayız. Halbuki
belirsiz alacak davasında, alacaklı, alacağının belirleyememektedir.
Belirsiz alacak
davasında, alacak belirlendikten sonra, davacı, davanın her hangi bir
aşamasında, davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. Halbuki,
kısmi davada, davacı, HMK 171/1 maddesi hükmü gereği, ancak tahkikat aşamasının
sonuna kadar, ıslah yolu ile alacağının bakiyesini talep edebilir.
Belirsiz alacakta,
bozmadan sonra artırma yapılamayacağını benimseyenler genelde ıslah ile ilgili
olan bozmadan sonra ıslah yapılamaz hükmünü içeren YİBBGK 6.5.2016 gün VE 2015/
E 2016/1 K kararına ve bu karar öncesi YİBBGK kararına dayanmaktadır. Islah ile
artırma ayrı ayrı hukuk kurumu/düzenlemesi olduğuna göre, söz konusu YİBBGK
kararlarına dayanmak kanımızca olanaksızdır.
“Davanın ıslahı” ile
“talebin artırılması”, iki ayrı hukuk kurumudur. Bunları birbiri yerine
kullanmak hatadır. Islah HMK 176 vd maddelerinde düzenlenmiştir. Maddeyi doğru
anlayabilmek için, madde gerekçesini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Madde gerekçesi aynen aşağıya alınmıştır.
1086 sayılı Kanunun
83 üncü maddesi hükmü esas olarak kabul edilmiş, ancak anlaşılmasını kolaylaştırmak
için ifadesi değiştirilmiş ve iki fıkra hâlinde düzenlenmiştir.
Taraflar, daha önce
olduğu gibi, ıslah yolu ile iddialarını ve savunmalarını genişletip
değiştirebileceklerdir. Buna göre, davacı dava dilekçesinde belirttiği dava
sebebini değiştirebileceği gibi, örneğin; daha önce belirttiği ödünç sözleşmesi
sebebini değiştirip, sebepsiz zenginleşme sebebine dayanabilecektir. Keza,
davacı dava dilekçesinde belirttiği vakıaları eksik belirtmişse, onları ıslah
yolu ile tamamlayabilecektir. Ayrıca, davacının dava dilekçesinde belirttiği
talebini ıslah yolu ile artırması, örneğin daha önce istediği ellibin Türk
Lirasını yüzbin Türk Lirasına çıkarması mümkün olduğu gibi, talebini
değiştirmesi de mümkündür, aynen talep ettiği otomobilden vazgeçip, ıslah yolu
ile değerini isteyebileceği gibi, otomobilden tümüyle vazgeçip, ıslah yolu ile
bilgisayar istemesi de mümkündür. Aynı şekilde davalı da, vermiş olduğu cevap
dilekçesini ıslah edip, daha önce eksik bıraktığı savunmasını tamamlayabileceği
gibi, savunmasını dayandırdığı vakıaları tümüyle de değiştirebilecektir.
Maddeyi özet halinde
değerlendirirsek, taraflar bu kuruma göre, tahkikat aşamasının sonuna kadar ve
sadece bir defa kullanabileceği ıslah hakkı ile, usul işlemlerini değiştirmek
şansına sahiptir.
Belirsiz alacağı daha
iyi değerlendirmek için, maddenin ikinci fıkrasının gerekçesine baktığımızda;
“Maddenin
ikinci fıkrasında, belirsiz alacak veya tespit davası açılabilen durumlarda,
miktar ya da değerin tespit edildiği anda, alacaklının iddianın genişletilmesi
yasağından etkilenmeksizin talebini artırabileceği belirtilmiştir. Kural
olarak, bir davada başlangıçta belirtilen miktar veya değerin artırılması,
iddianın genişletilmesi yasağına tâbidir. Bunun amacı, davacının dava açarken
hakkını kötüye kullanmaması, daha özenli davranması, yargılamayı gereksiz yere
uzatmamasıdır. Oysa, baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacak
için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu sebeple,
belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen
aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da
delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da
keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse,
davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında
belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Davacı, sınırlama ve
yasağa tâbi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar üzerinden
yargılamaya devam edilmesini isteyebilecektir.”
açıklamasının yer aldığı görülmektedir.
Gerekçede
belirtildiği gibi, bu hakkın kullanabilmesi için, yargılamanın her hangi bir
aşaması sınır olarak gösterilmemiştir. Islahta olduğu gibi tahkikat aşamasının
sonuna kadar diye bir sınırlama yoktur. Burada yer alan, “tahkikat işlemleri
sonucu” ifadesi, artırma işleminin, tahkikat aşaması sona erinceye kadar
yapılabilecek bir hak olduğu anlamında yorumlanamaz. Bu ifade, belirsizliğin
giderilmesi söz konusu olabilecek bir yargılama aşamasını örnek olarak
belirlemekten öte bir fonksiyona sahip değildir. Bu görüşümüzü kuvvetlendirmek
için, hakimin takdirine ilişkin belirsiz alacak davalarında, takdirin, tahkikat
sonucu yerine sözlü yargılama aşamasında belirlendiği düşünürsek, artırımında bu
aşamada yapılması gerektiğini söylemek zorunda olduğumuzu ifade etmek gerekir.
Gerekçenin ikinci
paragrafını incelediğimizde “Şüphesiz,
alacağın belirli hâle gelmesini müteakip ortaya çıkan yeni talep eksik
belirtilmişse, bundan sonra yeni bir artırma isteği iddianın genişletilmesi
yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü, bu hâlde belirsizlik değil, davacının kendi
ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur.” açıklamasının yer aldığını
görmekteyiz. Gerekçenin bu bölümünde, davacının belirlenen alacağın bir kısmına
ilişkin artırma istemini yaparak, davayı kısmi eda davası haline
dönüştürüldüğünün kabul edilmesi ve bundan sonraki yargılama aşamalarında,
kısmi dava için uygulanması gereken kuralların uygulanmasının mümkün olduğu
ifade edilmektedir.
Kişisel kanımıza
göre, belirsiz alacak davasından kaynaklanan artırım hakkının kullanılmasından
sonra oluşan kısmi davada da ıslah hükümleri uygulanabilmelidir.
Gene kişisel kanımıza
göre, davanın belirgin hale gelmesi, tüm eda davalarında olduğu gibi, belirsiz
alacak davasında da bulunan tespit içeriğinin sonucunda oluşmaktadır. Bu
nedenle, hakimin, davanın retti yada kabulü anlamına gelmeyecek şekilde, bu
tespiti bir ara karara bağlaması, belirsiz alacak davalarının daha sağlıklı
sonuç doğurmasına neden olacaktır.
Yazımızın başında
belirttiğimiz Yargıtay kararında, belirsizlik hakimin takdir hakkını kullanması
ile belirgin hale gelecektir. Eğer, hüküm aşamasına kadar hakim takdir hakkının
ne olduğunu beyan etmez ise, bu hakkın kullanılmasına olanak yoktur.
Olayı bir örnek ile
açıklamakta yarar bulunmaktadır. Avukatın sözleşmeye bağlanmamış akdi vekalet
ücreti alacağında, Av. K. 163 maddesine göre hakim, harca esas değerin %10 ila
% 20 si arasında bir alacağa hükmeder. Akdi vekalet ücreti alacaklarının,
belirsiz alacak davası olarak açılmasına ilişkin Yargıtay kararları da
bulunmaktadır. Bu durumda, davacı avukat, HMK 107 maddesine göre “asgari bir
miktar” olarak alacağın % 10 nunu dava değeri olarak göstermek zorundadır.
Çünkü, HMK 107 maddesinin gerekçesinin
ikinci paragrafının son cümlesinde “…alacaklı,
tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukuki ilişkiyi somut olarak
belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgari miktarı göstermek
durumundadır.” açıklaması yer almaktadır. Akdi vekalet ücreti alacağının
asgari miktarı, harca esas dava değerinin % 10 nu olduğuna göre, belirsiz
alacak açılırken, bu miktar asgari miktar olarak gösterilmelidir.
Hakimin takdir hakkı
% 10 dan fazla ise ve bunu kısa kararını açıklayıncaya kadar taraflarla
paylaşmamış ise, akdi vekalet ücretine ilişkin belirsiz alacak davasında, yasa
koyucu amacına ulaşmıştır diyebilir miyiz? Bizce hayır.
Kanımızca, hakim,
davanın kabul yada retti anlamına gelmemek kaydı ile, takdir hakkını, tahkikat
aşamasının sonunda, belirtmelidir ki, HMK 184 maddesi hükmüne göre, taraflar
tahkikatın tümü hakkında açıklama yaparken, hakimin takdir hakkını da
tartışabilsinler.
Hele hele, takdir
hakkına bağlı olmayan karşı taraftan yada üçüncü kişiden gelecek olan bilgi
yada bilirkişi raporu ile alacak belirgin hale gelmiş ise, belirginliğin
doğduğu anda, hakim bunu bir ara kararla açıklamalıdır. Bu açıklama davanın
kabul ya da retti anlamına gelmeyeceği için, HMK 36/1.c de ifade edildiği gibi,
hakimin görüşünü açıklaması anlamına da gelmeyecektir. Üstelik, hakimin, bu
özeni göstermemesi, hakimin, sürpriz karar yasağına aykırı işlem yapmış olduğu
anlamına gelebilecektir (enderdedeagac.blogspot.com.tr, 27.ocak 2017 İhsas-ı
rey ve sürpriz karar yasağı başlıklı yazı).
Somut olayımıza
dönersek, Yargıtay, hakimin takdir hakkını kullanmamasından ötürü, bozma kararı
vermiştir. İlk derece mahkemesi bozmaya uyarak, taraflar için kazanılmış hak
doğmasına neden olduğu gibi, yargılamanın bundan sonraki aşamalarını Yargıtay
kararı doğrultusunda gerçekleştirmek yükümlülüğü altına girmiştir.
Eğer belirsiz alacak
bünyesinde bulunan “artırma” kurumu ile “ıslah” kurumunu karıştırarak, bir
davada birden fazla ıslah olmaz yada bozmadan sonra ıslah olmaz yorumu ile
artırma hakkının kullanılmasını engellersek, yasaya aykırı davranmanın yanı sıra,
adil davranmamış olduğumuz gibi, usul ekonomisine de aykırı davranmış oluruz.
Kanımızca, bozma ile,
yargılama hangi aşamaya döndürülmüş ise, tüm işlemler ve haklar bu aşamadaki
haklar olarak değerlendirilmelidir. Yani bozmadan sonra bile ıslah yapılmalıdır
( Ender Dedeağaç blog.spotta yer alan 27.07.2015 ve 9.5.2016 tarihli yazılarım
).
Üstelik tartışılması
gereken konu, alacağın hangi aşamada belirgin hale geldiğinin saptanması ile
artırım hakkının kullanılıp kullanılmadığı noktasında toplanmaktadır. Somut
olayımızda, belirginlik, hakimin takdir hakkını belirten ara kararı ile
belirlenmelidir. Bozma bu belirlemeyi ortadan kaldıracağı için, alacağın
belirgin hale gelmesi ancak bozmadan sonraki aşamada, takdir hakkında ki ara
kararın taraflara bildirilmesi ile kullanılır hale gelecektir. Aksini
düşündüğümüzde, Yargıtay bozması, abesle iştigal anlamına gelecektir. Çünkü ilk
derece mahkemesinin alacağı kararda, her ne kadar takdir hakkı nedeni ile
bilirkişi raporunda belirtilen alacak miktarından fazlaya hükmetmek mümkün ise
de taleple bağlı kalmak şartı nedeni ile talebe göre karar verilmiştir dese ve
alacağı belirgin hale getirmese ne olacaktır?
Bu durumda, ek dava
açmak bile söz konusu olmamalıdır. Çünkü, alacağın belirlenmesi için gereken
takdir hakkı ilk davaya bakan hakimin takdir hakkıdır. Bunun ek davadaki hakim
tarafından kullanılması mümkün olmamalıdır. Böylesi bir davranış adil midir,
vicdani midir?
Alacağın belirgin
hale gelmesinin bilirkişi raporuna bağlı olduğunu düşünelim, bilirkişi raporunu
kabul eden hakimdir. Eğer bilirkişi raporunun kabul edilemez olduğundan ötürü
bir bozma verilmiş ise, bilirkişi raporu geçerliliğini yitirmiştir. Bu nedenle
de bozma öncesinde, alacağın belirgin olduğunu söylemek mümkün değildir.
Aksi düşünce hatalı
bilirkişi raporu düzenleyen bilirkişinin ve de bunu kabul eden hakimin
sorumluluğunu doğurmalıdır.
Eğer bozmadan sonra,
artırıma olanak tanımıyorsak, bozma kararının kesinleşmesi aşamasına kadar hak
düşürücü süre dolmuş yada zaman aşımı oluşmuş ise, belirsiz alacak davasının,
tarafın hakkını almasında ne gibi bir katkısı olacaktır?
Olayı, istinaf kararı
ışığında değerlendirirsek, BAM, işin esasına girerek, takdir hakkını içerecek
şekilde karar alırsa yada alacağı belirgin hale getirdiği ilk derece
mahkemesince kabul edilen bilirkişi raporunu kabul etmez ve yeni bir rapor
alarak, alacak miktarını, davacının ilk derece mahkemesi kararına göre
artırdığı değerden fazla olarak belirlerse, belirsiz alacaktan nasıl bir fayda
sağlanmış olacaktır?
HMK 357/1 maddesi,
istinaf aşamasında yapılamayacak işleri belirlerken, belirsiz alacak
davalarında, artırım yapılamayacağını belirlememiştir. O halde, istinaf aşamasında
artırım yapılabilecek midir?
Yapılamayacak ise BAM
tarafından bilirkişi raporunun hatalı olmasından ötürü, yeniden inceleme
yapmasının usul ekonomisi açısından ne anlamı olacaktır?
İstinaf aşamasında,
yasaların hakime tanımış olduğu takdir hakkı, istinaf hakimleri tarafından
kullanılabilecek mi? Eğer kullanılacak ise ve ilk derece mahkemesi hakiminin
takdir hakkından daha fazla bir takdir hakkı kullanılarak, davacı lehine bir
alacağın oluşması sağlanacak ise, bunun yargılamaya ne gibi katkısı olacaktır?
Bu aşamadan sonra,
konuyu Yargıtay kararları ile değerlendirmekte yarar olduğunu düşünmekteyiz.
YHGK 7.12.1983 gün 1983/2-394
E 1983/1273 K sayılı kararında belirtildiği gibi, bozma ile birlikte, ilk
derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın, bozma kapsamında kalan kısmı ortadan
kalkar. Eğer mahkeme direnme yerine bozmaya uyma kararı verirse, mahkeme bozma
doğrultusunda yeniden karar oluşturmak zorundadır (YHGK 6.3.2001 gün 2002/1-119
E 2002/135 K sayılı kararı ve içeriğinde yer alan ilmi ve kazai içtihatlar).
Bozmaya uymadan
sonra, ilk derece hakimi, bozma kapsamı dışında kalan ve taraflar açısından
usulü kazanılmış hak kavramına uymak koşulu ile yargılamayı yeniden yapmak
zorundadır. Bundaki amaç, uyuşmazlığın gerek usul gerekse maddi hukuk açısından
hukuka uygun ve adil bir karar olmasının yanı sıra hakimin vicdani kanaatini
doğru yansıtmış olmasının sağlanmasıdır. Belirsiz alacak davalarında bozmadan
sonra artırım yapılamayacak ve taleple bağlı kalınacak ise, bozmadan ne gibi
bir yarar beklediğimizin açıklanması gerektiğine inanmaktayız.
Üstelik, kişisel
kanımıza göre, bozma kararına göre, yargılamaya hangi aşamadan başlanacak ise,
bu aşamadan sonraki tüm haklar kullanılabilmelidir. Örneğin ön inceleme
duruşmasından itibaren, taraf teşkil edilemediği yolunda ise yani hukuki
dinlenilme hakkına dayanılarak verilmiş ise, gerek ıslah açısından gerekse
artırma açısından, bozmadan sonra ıslah ve artırma yapılamaz demek doğru olacak
mıdır?
Olayı bir kez de BAM
açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
- Bilindiği gibi HMK 353/1 maddesinde hükme
bağlanan şartların varlığı halinde, BAM dosyayı ya aynı ya da belirlenecek yeni
ilk derece mahkemesine gönderme kararı alır. İlk derece mahkemesi, yargılama
yaparken, BAM’ın bu kararını bozma olarak mı değerlendirecektir?
- BAM’ın bunun dışında kalan kararları
alması için, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine gerek yoktur.
·
HMK 353/3 maddesine göre, yargılamada
bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise,
tamamlamayı gerçekleştirdikten sonra esas hakkında kendisi karar verecektir. Bu
karar, ilk derece mahkemesinin belirlediği alacağın miktarını değiştirirse ne
olacaktır?
·
İstinaf başvurusuna konu sebepler, HMK
353 madde kapsamında kalanlar dışındaki sebepler ise, duruşma yaparak kendi
esas hakkında karar verir. Bu durumda, ilk derece mahkemesinin belirlediği
alacak değişikliğe uğrarsa davacı hakkını nasıl kullanacaktır?
·
BAM 357/3 maddesinde belirtilen
nedenlerden ötürü, delil toplar ve kararını ona göre oluşturursa ne olacaktır ?
Kanımızca, bu
soruların cevapları henüz tartışılmamıştır.
Kişisel kanımıza
göre, BAM ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen alacağın artırılmasına
karar verirse, davacıya bu husus hatırlatılmalı ve artırma hakkını kullanıp
kullanmayacağı konusundaki kararı beklenmelidir. Bilindiği gibi, BAM ilk derece
mahkemesi gibi maddi olayları ve hukuksal nedenleri denetlemekle görevlidir. Bu
nedenle, artırım, BAM yargılamasında da yapılabilmelidir. Zaten HMK 357 / 1
maddesinde artırımı yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır.
Hakim gözü ile
değerlendirdiğimizde, olayı, bozmadan sonra ıslah yapılamaz yada bozmadan sonra
artırma yapılamaz, şeklinde çözmek, yargılamada hakime yeni bir yük
yüklenmesini önleyecektir. Ancak, yeni bir dava açılması olası olduğu için, bu
kolaylık sadece esas kapatmakla sınırlı kalacak bu kez yeni davanın çözümü
aşaması başlayacaktır. Bu çözümde, tarafın uğrayacağı hak kaybı, zaman kaybı,
tarafa yüklenilen emek vb. konular devre dışı bırakılmaktadır.
Damdan düşenin
halinden damdan düşen anlarmış, bu nedenle hakimlerden problemi bizim gözümüzle
çözmesini beklemek hata olur ancak empati yaparak yasaya uygun ve adil bir
karar üretilmesini beklemek ise bir haktır.
Yazıyı yayınladıktan sonra, karamecan.com sitesinde Yrg 22 HD 4.10.2017 gün 2017/10752 E , 2017/20402 K sayılı kararını gördüm. Bu kararda da yazıda yer alan mantık bir başka açıdan anlatılmıştır.
Yazıyı yayınladıktan sonra, karamecan.com sitesinde Yrg 22 HD 4.10.2017 gün 2017/10752 E , 2017/20402 K sayılı kararını gördüm. Bu kararda da yazıda yer alan mantık bir başka açıdan anlatılmıştır.
