AVUKATLIK SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLI ALACAK DAVALARI VE BİR TÜRLÜ ÇÖZÜLEMEYEN GÖREV PROBLEMİ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

İstanbul’da yapılan, konuşmacı olarak katıldığım bir toplantıda, hakimler için “meslek kardeşim” dedim diye, bir hakim tepki vermişti. Haklı olmama rağmen birini üzmüş olmaktan öte üzülmüştüm. O hakimi üzmüş olmaktan doğan üzüntümde bir eksilme olmamakla beraber, haklılığım konusundaki düşüncelerim her geçen gün artmaktadır.

Bir meslektaşımın vekili olarak açmış olduğum, aynı kişiye karşı ( meslektaşımın aynı vekil edenine ), aynı anda açmış olduğum, ödenmeyen vekalet ücretinden kaynaklı  iki alacak davasından biri asliye hukuk mahkemesinde diğeri tüketici mahkemesinde görülmektedir. Bunu anlamak mümkün değildir.

Bu yazının başında, meslektaş olduğumuzu söyleyen meslek kardeşimiz hakimler var ya, onlara sormak istediğim bir soru var. Sizler kendinizin yada kardeşinizin, ekmek parasını elde etmek için verdiği uğraşta, onun ekmek parasına ulaşmasını engeller misiniz ? Sizin yada kardeşinizin çocuklarına süt parası kazanmasını, kendisine kışlık bir palto almasını yada ev kirasını vermesini hatta sofrasında eksiklikler olmasını ister misiniz?. Elbette istemezsiniz. O zaman neden vekalet ücretinden kaynaklı alacaklarımızın hangi görevli mahkemede görülmesi gerektiğine ilişkin son derece basit bir konuyu aydınlığa kavuşturmazsınız?

Konunun hukuki boyutunu değerlendirmekte de yarar bulunmaktadır. 2013 yılında yürürlüğe giren Tüketici yasasında, vekalet akdinden doğan uyuşmazlıkların tüketici mahkemesinin görevine girdiği hükme bağlanmıştır. İşte bu yasa değişikliği ile birlikte, avukatlık sözleşmesinden/avukatın ücretine ilişkin davalarda,  görevli mahkemenin hangi mahkeme olduğu konusunda adeta bir karmaşa yaşanmaya başlamıştır.

Tam Ankara Bölge Adliye Mahkemesi yetki alanında kalan mahkemeler için , istikrarlı bir şekilde asliye mahkemeleri görevlidir şeklinde kararlar çıkınca, bu konu çözüme kavuştu derken, 14.12.2018 günü girmiş olduğum, vekalet ücreti alacağından kaynaklı bir davada asliye hukuk mahkemesi görevsizlik kararı vererek görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğuna karar verince, hala  çözümsüzlüğü yaşadığımızı gördüm.

Duruşma hakimi, suratımda meydana gelen değişikliğin farkına varmış olmalı ki, kararının gerekçesini açıklamak gereğini duydu. Elbette, kararının gerekçesini açıklamak yerine, topu taca atıp “kanun yoluna başvurun bakalım o de diyecek ?” şeklinde bir yanıtı tercih edebilirdi. Fikirlerini ve bundan kaynaklı eylemini/kararını savunan bir hakim ile karşılaşmış olmaktan ötürü mutlu olduğumu söylemeden edememekteyim. Ancak, topu kanun yolunun kararına atan klasik tutumu tercih etmesini, bu somut olay için tercih ederdim. Çünkü, o zaman, savunma dokunulmazlığı ve tartışma nezaketi sınırları içinde ona sormak istediğim bir soru olabilirdi.

Duruşma hakimi, bu kararı almasındaki etkenin, Yargıtay 13 HD kararlarının etkili olduğunu, salonda söyledi. Bu açıklamasının arkasından, kendilerinin, meslekleri gereği, Yargıtay kararlarına uyum göstermek zorunda olduklarını  da ifade etti

Duruşma hakiminin, bu kararı alırken yada Yargıtay kararlarına uyum göstermek gerekir derken, yanıldığı bir yön vardı. HMK 362/1.c maddesine göre, BAM’ ın yargı çevresine giren, ilk derece mahkemeleri arasındaki görev uyuşmazlıklarını çözmek için verdiği kararların kesin olduğunu unutmuş olması, duruşma hakiminin yanılgısını oluşturmaktaydı. Üstelik BAM’ın bu konudaki kararları yerleşmiş karar niteliğine dönüşmüş olmasına rağmen böylesi bir yanılgıya düşülmüştür. Kısacası, somut olayımızdaki uyuşmazlık, Yargıtay incelemesine taşınmış olsa bile, Yargıtay’ın BAM tarafından verilen göreve ilişkin kararı bozması söz konusu olamayacaktır. O halde BAM kararına uymak mesleki açıdan doğru bir karar olacaktı. Bu fırsat kaçırıldı.

Şimdi bir başka sorunun cevabını aramak gerekecektir. Bu karar için istinaf yoluna başvurulacak mıdır ? Elbette bulunulacaktır. Öncelikle haklı olduğumuzu, yanılanın biz değil duruşma hakimi olduğunu kanıtlamaya yönelik mesleki görevimiz nedeniyle başvurulacaktır. Ayrıca, pratik açıdan da baş vurmak zorunluluğumuz bulunmaktadır. Çünkü bizim istinafa başvurmak yerine, tüketici mahkemesine gönderme kararına uyarak, dosyanın tüketici mahkemesine gönderilmesini sağladığımızda, tüketici mahkemesi hakiminin aksi kanıda olması ve onun da görevsizlik kararı vermesi ve bu nedenle dosyanın bölge adliye mahkemesinin incelenmesine sunulması olasıdır. Kısacası, kararların yazılması, postaya verilmesi, duruşma günü tayin edilmesi , sıkça yapılan hakim atamalarından kaynaklı gecikmelerin olması vb nedenlerle doğacak gecikmeleri göze almak mümkün değildir. Çünkü, vekil eden meslektaşımızın eğitimini sürdüren çocuklarının gereksinmeleri için bu alacağın bir an önce alınması gerekmektedir.

Hatırladığım ve taradığım kararlardan gördüğüm kadarıyla biz bu kördüğümü daha öncede yaşadık. Bunlardan bir tanesi, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkindir. Yıllarca sürmüştür. Çözümü kısa sürede oluşturmadığımız için pek çok kişinin hak kaybına yada hakkını geç almasına neden olduk.

Bölge Adliye Mahkemelerinin kurulması aşamasında benim duyduğum endişe, bölge adliye mahkemeleri arasındaki karar farklılıklarının nasıl giderileceğine ilişkindi. Korkuyordum, çünkü HMK nın yürürlüğe girmesinden bu yana yani 2011 yılından bu yana işçi alacaklarından kaynaklı belirsiz alacak ve tespit davalarının nasıl değerlendirileceği konusunda, Yargıtay’ın iki dairesi arasındaki fikir ayrılığının giderilmemiş olmasını hem de konunun birkaç defa HGK kararına bağlanmış olmasına rağmen, çözümsüz kaldığını görüyor, aynı çatı altındaki bir uyuşmazlığın giderilmemesi söz konusu olduğuna göre, iki ayrı bölgede faaliyet gösteren BAM arasında nasıl bir karar birliği sağlanacağını bilemiyordum ve hala da bilemiyorum.

İlk derece mahkemelerinin Yargıtay kararlarına uyum göstermekteki hassasiyetini anlıyorum. Ancak cevap veremediğim bazı sorularım olduğunu görüyor ve onları sizlerle paylaşmak istiyorum.

NEDEN

Yargıtay 13 HD 16.01.2014 gün 2013/22033 E 2014/817 K ve Yrg 4 HD 2.4.2018 gün 2016/6191 E 2018/2507 K sayılı kararlarına göre, avukatların vekalet ücreti alacağından kaynaklı davalarda bilirkişi incelemesine gerek yoktur. Ama nerede ise tüm ilk derece mahkemeleri bilirkişiye başvurmaktadır.

Hakimler ve Savcılar Kanununun 63 maddesine göre gereksiz yere bilirkişiye gitmenin disiplin suçu olduğunun hükme bağlanmış olmasına  rağmen bilirkişiye gidilmektedir. Hatta Yargıtay 1 CD 18.3.1972 gün 613/1284 sayılı kararında, bunun görevi ihmal suçu olduğu belirtilmesine rağmen bilirkişiye gidilmektedir.

Suç yada disiplin suçu olan bir eylemi, görevi nedeniyle öğrenen kanun yolu mahkemelerinde görevli hakimlerin neden TCK 279 maddesi gereği bunları ilgili mercilere ihbar etmediklerini de anlamıyorum.

Neden her yerde hukukun üstünlüğünü ve bunun kaşınılmaz ilkesi olan tabii hakim ilkesini savunmamıza rağmen bu yanlışları yaptığımızı anlamıyorum.

Bu konuda bilirkişi olarak emekli Sayıştay denetçilerinin seçilmesinin dört işlem konusunda pratik sahibi olduklarından kaynaklandığını, vekalet ücreti konusunda bildiklerini meslekleri gereği değil uygulamada karşılarına çıkan olaylarla kısmen öğrendiklerini düşündükçe olayın çözümsüzlüğünün daha büyük boyutta olduğunu düşünüyorum.

Bilgisayar ve interneti sevmiyorum, ama sadece Yargıtay Daire Başkanlarının kitaplarından öğrendiğimiz Yargıtay kararlarına şimdi pek çok internet sitesinden kavuştuğumuz için mutluyum. Üstelik yargı kararlarının “açık yargılama” olarak yapılmasında ki amacın, tarafların yanı sıra kamu oyunun da bilgilendirilmesi amacını taşımasına rağmen Yargıtay’ın kararlarını nerde ise yok denecek azlıkta yayınlamasını da anlamıyorum.

YARGITAY KARARINA GÖRE, GEREKSİZ KONULARDA BİLİRKİŞİYE GİTMEK BOZMA NEDENİDİR. BANA GÖRE İSE AYNI ZAMANDA SUÇTUR.

Av. Ender Dedeağaç

Hakimin TCK 6 maddesi kapsamında kamu görevlisi olduğu ve HMK nın hakimlerin sorumluluğuna ilişkin kurallarına göre hakimler arasında görev yaptıkları yargı organları açısından bir fark olmadığı konusunda bir tereddüt olmadığını sandığım için, Yargıtay hakimleri de dahil olmak üzere tüm hakimlerin görevleri sırasında TCK 279 maddesi gereği, konusu suç olan bir eylemle karşılaştıklarında bunu ihbar yükümlülüğü olduğunu düşünmekteyim.

Her ne kadar, özel hukuka ilişkin bir yargılamada, suça konu bir maddi vakıa ile karşılaşan hukuk mahkemesi hakimi “tarafın ceza davası açmakta muhtariyetine” diyerek yükü üzerinden atıyorsa da bu olsa olsa iş yükünden doğan bir davranış yada doğru bildiğimiz yanlışlarımızdan birisi, olduğu için, böyle yapmaktadırlar.

Kısacası, tüm hakimler görevleri sırasında suç konusu bir eylemi öğrendiklerinde bunu ihbarla yükümlüdür. Bu yükümlülük Yargıtay hakimleri için de geçerlidir.

Geçtiğimiz günlerde, internet üzerinden değişik kişi ve gruplardan  birkaç kez gönderilen bir Yargıtay kararını okuduğumda, yukarıdaki hukuk kuralları aklıma geldi ve sizlerle paylaşmak istedim.

Yargıtay 22 HD 2018/6263 E 2018/10735 K sayılı kararında “kaldı ki hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenilemez.” açıklamasına yer verilerek HMK 266 maddesinin tekrarı yapılmaktadır. Bu tekrardan sonra ise  “Dava konusu tazminat ve alacakların hesaplanması da teknik ve uzmanlığı gerektirmemektedir.” Denilerek, işçi alacaklarının hesaplanması açısından, özel ve teknik bilgiye gerek olmadığını belirterek, Yargıtay 22 Hukuk Dairesi düşüncesini dile getirilmektedir. Yargıtay bu düşüncesini kararına gerekçe yaparak hüküm oluşturmakta ve bilirkişi parası yatırmayan davacının davasını bu nedenle ret eden ilk derece mahkemesinin kararını bozmaktadır. O halde Yargıtay 22 Hukuk Dairesinin, somut olaya konu ilk derece mahkemesi kararında, hakimin gereksiz yere bilirkişi incelemesi istediği konusunda bir tereddüttü bulunmamaktadır.

Olayda sorulması gereken birinci soru, ilk derece mahkemesi hakimi, gereksiz yere bilirkişiye giderek Hakimler Savcılar Kanununun 63/1.d maddesi gereğince, disiplin hukuku açısından, cezalandırılması gereken bir eylem işlemiş midir ? Kanımca ve Yargıtay kararına göre, işlemiştir. O halde, neden Yargıtay 22 HD sadece, bozma ile yetinmiş ve HSK ya gereken ihbarda bulunmamıştır?

Bir an için ihbar yükümlülüğünün disiplin suçlarını kapsamadığını düşünelim.

O zaman bir başka soru ile karşı karşıya kalırız. İlk derece mahkemesi hakiminin bu davranışı, HMK 46/1.c maddesinde ifade edilen “Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması”  olarak değerlendirilmek zorunda değil midir? Yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre, HMK 46. maddesinde yer alan eylemlere aykırılık aynı zamanda suç olarak kabul edilmesi gereken davranışlardır. O halde,  Yargıtay, neden bu yönüyle HSK ya gereken ihbarda bulunmamıştır.

HMK 266 maddesinin gereken açıklıkta olmadığını iddia etmek mümkün değildir. Çünkü 1927 tarihinde yürürlüğe giren HMUK 276 maddesinde de aynı hüküm yer almaktadır. Ancak, bu gün olduğu gibi her konuda bilirkişiye başvurulduğu için toplumda doğan huzursuzluğu gidermek amacıyla yasa koyucu16.07.1981 günlü 2494 sayılı kanunla  HMUK 276. maddesine eklenen bir cümle ile, hükme bir yenilik katmasa bile, hükmün daha açık anlaşılması için çaba göstermiş ve bu aksamayı daha doğrusu yanlış uygulamayı durdurmak istemiştir. Ancak başarılı olamamıştır.

HMK  yürürlüğe girdiğinde de, yasanın 266 maddesi ile aynı hüküm yürürlüğe konmuştur. Hatta yanlış anlamaları önlemek açısından, yasa koyucu, madde gerekçesinde, özel ve teknik bilginin açıklamasını da yapmıştır.

Yasa koyucu, bilirkişi raporlarına dayalı mahkeme kararlarına  karşı toplumdan gelen tepkileri dikkate alarak, “Bilirkişi Kanunu” olarak adlandırılan bir kanunu da yürürlüğe koymuştur. Söz konusu, kanununun 2/1.b maddesinde, aynı hüküm yani hakimin genel ve hukuki bilgisi ile çözebileceği konularda bilirkişiye gidemeyeceğini belirtmiştir.

Hakimin genel bilgi ve mesleki bilgisi ile çözümlenmesi mümkün olaylarda bilirkişiye gitmemesi için, Bilirkişilik Kanunu ile yürürlüğe girmesine rağmen, aynı yasa içinde yer alan, hakimin disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hüküm, Bilirkişilik Kanununda yer almamış, Hakimler ve Savcılar Kanununda yer almıştır. Bu davranış her hangi bir kastı içermese bile, özelliği nedeniyle, mümkün olduğunca az uygulanması gereken hakimlerin sorumluluğuna ilişkin kuralların uygulanması zorunlu olduğu aşamalarda, özellikle talepçilerin dikkatinden kaçmaya elverişli bir hale gelmiştir.

Bu doğru bir yaklaşım değildir.

HMK 273/1.c maddesine göre hakim, maddi vakıalara ilişkin teknik ve özel bilgiyi gerektiren konularla, sınırlı olmak üzere, bilirkişiye sormak istediği soruları açıkça sormakla yükümlüdür. Bilirkişiler de, sorularda açıklık yoksa, gereken açıklamayı HMK 278/2 maddesine göre hakimden taleple yükümlüdür. HMK 279/4 maddesine göre bilirkişi hukuki görüş belirtemez.

Tüm bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi, hukuki konularda ve genel kültür ile çözebileceği konularda hakim, bilirkişiye gidemez. Bu hukuk kuralını anlamadım demek mümkün değildir. O halde aksine davranış cezalandırılmalıdır.

Olayı bir başka açıdan değerlendirdiğimizde, Yargıtay tarafından hakimin sorumluluğuna ilişkin çok az karar verilmesinin yanı sıra, hazinenin tazminat ödediği davalarda, hakime rücunun ise hiçbir yasal dayanağı olmadığı halde, HSK nın değerlendirmesine bırakıldığını görmekteyiz. HSK nın kararı dava şartı gibi değerlendirilmektedir. Böylece hakim, tazminat hukuku açısından, HSK nın koruması altına alınmaktadır. Kanımca bu davranış, hazinenin haklarını koruyan kamu görevlisinin görevi ihmal suçu oluşturmasına ve tazminata mahkum olmasına neden olacak bir davranıştır. Elbette, böylesi bir davranış, tazminata hak kazanmış kişinin aynı zamanda idari yargıda hakkını aramasına neden olacaktır.

Olayın bir başka cephesini oluşturan yanlış, Adalet Bakanlığı tarafından gerçekleştirilmiştir. Adalet Bakanlığı, bilirkişileri sınıflandıran yönetmelik çıkararak, hakimin genel ve mesleki bilgisi ile çözebileceği konularda bilirkişiye gitmeyi kolaylaştırmış adeta meşrulaştırmıştır.

Açmış olduğu kurslarla, bilirkişi yetiştirmeye başlamıştır. Bilirkişilere rapor yazma tekniklerini öğretmeye çalıştığını beyan etmiştir. Halbuki, HMK 279/2 maddesine göre yazılması zorunlu olan rapor sadece sorulan soruların cevabını oluşturacak şekilde formüle edilmiştir.

Bakanlığın bu davranışı, üniversiteler ve TBB tarafından da benimsenmiş ve kurs açma eylemine bunlarda katılmışlardır.

TBB nin bu davranışını makul karşılamak mümkündür. Çünkü, avukat bilirkişilerden de bu kurs belgeleri istenmektedir. TBB bu nedenle ve meslektaşlarının gelir kaybını önlemek için bu konuda kurslar açma yarışına katılmıştır.

Ancak, avukat bilirkişilik, meslektaşlarımızın gelirini arttırıcı olmayan tam aksine, Adalet Bakanlığına ucuz emek sağlayan bir davranıştır. Bakanlık, böylece, düşük aylık bir ücretle çalışan, sosyal güvencesi Bakanlık tarafından karşılanmayan, izni, emekliliği vb hakları bulunmayan ucuz emek elde etmektedir.

Bu uygulamanın bir sorumlusu da biz avukatlardır. Özensiz yazılmış dilekçelerle ( bu yorum bana ait değil yasa koyucunun HMK da dile getirdiği bir yorumdur), uyuşmazlığı yargının önüne taşıyarak, uyuşmazlığın bilirkişiler aracılığı ile çözümlenmesini beklemekteyiz.

Halbuki, meslektaşlarımız, bilirkişilere verilen ücret yerine, dava öncesi alınacak mesleki görüşlerle ( hukukçunun görüşü uzman görüşü değildir) olayı daha güvenli ve süratli çözme olanağı varken bu yola gitmemektedir. Hatta, hiç bilmediği konularda almış olduğu davayı, ona buna sorarak çözmeye çalışarak, başkasının bilgisini kendi geliri haline getirmek yerine, o uyuşmazlığı çözemiyorum demek büyüklüğünü göstermeyerek, hakimin davayı bilirkişilere çözdürmek konusuna katkıda bulunmaktadır.

Kısacası, hep birlikte, yasa koyucunun yıllardır, uygulamaya çalıştığı ve ulusal normlara en azından tabii hakim ilkesine uygun, bilirkişilerin hakim rolü üstlenmelerini engelleme yolundaki çabalarını, önlemekteyiz. Hakimlere kolaylık sağlayan, hukukçu bilirkişi uygulaması ile, hakimlerin suç işlemelerini görmezden gelen hatta suça iştirak etmeyi kabul eden bir tutumu benimsemiş durumdayız.

EK 

Hakimler ve Savcılar Kanunu 63/1.f maddesine göre, kanun hükümlerine aykırı şekilde bilirkişiye başvuran hakkında uyarma cezası verilir.

Ankara Barosu Dergisinin 1976/6 sayısının 1030 sayfasında yer alan Av. Gürtan Demirer'in Bilirkişilik ve Uygulamadaki Sorunları adlı makalede yer alan Yrg 1 CD 18.3.1972 gün 613/1284 sayılı kararına göre, gereksiz yere bilirkişiliğe gitmek, hakim açısından görevi ihmal suçunu oluşturmaktadır

Yrg 13 HD 16.01.2014 gün 2013/22033 E 2014/817 E sayılı kararına göre avukatlık üceretinin belirlenmesi için bilirkişiye gidilemez

ADALET BAKANLIĞI MÜFETTİŞLERİ NOTERLERİN HARÇ VE VERGİ İŞLEMLERİNİ KONTROL EDEMEZ

Av. Ender Dedeağaç

Yıllardan beri Adalet Bakanlığı müfettişleri noterlik teftişlerinde noterin vergi ve harçlarını kontrol etmekte, teftiş raporunda bu hususa yer vermekte ve raporun bir örneğini de ilgili vergi dairesine göndererek vergi dairesince gerekli yaptırımların uygulanmasını istemektedir.

Adalet Bakanlığı müfettişleri bu uygulamayı tüm noterlerinde bildiği gibi Adalet Bakanlığı ile Maliye Bakanlığı arasında yapılmış bir protokole bağlamaktadır.

Somut olayımızda Adalet Bakanlığı müfettişleri tarafından bir noterlik teftişi sırasında distribütörlük sözleşmesinden kaynaklı harç ve vergilerin noksan ödenip ödenmediği konusu gündeme gelmiştir.

Teftiş aşamasında ilgili noter Danıştay kararlarına dayalı olarak distribütörlük sözleşmesinde ikili bir ayrımın olduğunu, sözleşmenin kesin rakamı içerip içermemesine göre harç ve vergi tahakkuk ettirileceğini ifade etmiş olmasına rağmen Adalet Bakanlığı müfettişi kesin rakam içermeyen sadece öneri niteliğinde belirtilen değeri esas alarak distribütörlük sözleşmesinden kaynaklanacak şekilde vergi ve harç hesaplamış ve bunu da vergi dairesine bildirmiştir.

Adalet Bakanlığı müfettişi tarafından ilgili vergi dairesine gönderilen teftiş raporunun bir örneği yasa gereği notere tebliğ edildiğinde harç ve damga vergisinin önerilen rakama dayalı olmasına rağmen kesin rakam varmışçasına hesaplandığını görmüştür.

Teftiş raporunda yer alan bu yanlış üzerine noter avukat aracılığıyla Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı’na yazılı başvuruda bulunmuş ve Danıştay kararlarına, Maliye Bakanlığı talimatlarına dayalı olarak yapılan işlemin hatalı olduğunu ve yapılan işlemden dönülmesi gerektiğini talep etmiştir. Ancak Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı bu talebe olumsuz yanıt vermenin yanı sıra teftiş raporunda yer alan değerlerin üstünde bir rakamsal değerlendirme yaparak bunu ilgili notere tebliğ etmiştir.

Tüm bu aşamalardan sonra açılan vergi uyuşmazlığına ilişkin davada ilk derece mahkemesi bir örneği aşağıda sunulan kararla Adalet Bakanlığı müfettişlerinin vergisel olaylarda denetleme yetkisinin olmadığını işbu nedenle yetkisiz kişi tarafından hazırlanan rapor doğrultusunda tahakkuk ettirilen verginin ve eklentilerinin yasalara aykırı olduğuna karar vermiştir. İlgili vergi dairesi bu kararı bölge adliye mahkemesinin incelemesine sunmuş bölge adliye mahkemesi istinaf incelemesinde ilk derece mahkemesi kararını kesin olarak onamıştır.

Yeterli sayısal çoğunluğa kavuşmadığı için yerleşmiş karar sayamayacağımız bu karar yol gösterici nitelikte bir karardır. Üstelik, kişilerin vergisel konulardaki bilgilerinin bir sır olduğunu bu nedenle sadece yasada hükme bağlanmış ilgililer tarafından incelemeye tabi tutulabileceğini gösterdiği için önem taşımaktadır.

Bu yazıyı yazarken vergisel inceleme hakkına sahip olmayan Adalet Bakanlığı müfettişlerinin geç ödenen ya da teftiş sırasında henüz ödenmeyen KDV’den ötürü ilgili noteri zimmet suçu ile yargılatıp mahkûm olmasına neden olduğunu düşündüğümde, o tarihten beri tüm uyarılara rağmen, yanlışın ısrarla uygulanması nedeniyle, nice kişinin hayatının söndüğünü düşünmek bana acı geldi.

Olayın tartışmaya açılıp daha iyi anlaşılabilmesi için tartışmaya açılarak ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi kararlarını aşağıda sunmaktayım.

HAKİMİN TARAFLARLA MÜZAKERE ETME VE TARAFLARI BİLGİLENDİRME ZORUNLULUĞU/ÖDEVİ

              

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Yıllardır gerek bizzat takip ettiğim gerekse izlediğim tüm duruşmalarda, hakimlerin yargılamaya konu dosya ile ilgili hiçbir şeyi taraflarla paylaşmak istemediğini gördüm. Paylaşmış olmaları halinde, ihsas-ı rey yasağı kapsamında bir eylem yapacaklarına inanmaktadırlar.

Hakimlerin bu inancı, doğru diye inandıkları, yanlışı oluşturmaktadır.

Gizlilik kararı alınmamış tüm yargılamaların kamuya açık olması gerektiği ve böylece aleniyet ilkesinin sağlanacağına ilişkin kuralı dikkate alarak, bu konuyu somut bir olayı aktararak açıklamaya çalışacağım.

Davacı vekili olduğum ve basit yargılamaya tabi bir davada, davalı cevap süresinin uzatılmasını talep etmiş fakat mahkeme bu istemi kabul etmemiştir. Davalı da cevap dile.esi sunmamıştır.

Bu nedenle yargılamanın ön inceleme duruşmasına geçilmiştir. Mahkeme, ön inceleme duruşmasında, davalının, usulünce davacıya tebliğ edilmeyen, beyan dilekçesi adı altında mahkemeye sunduğu, dilekçede yer alan delillerin de toplanmasına karar vermiştir.

Davamız, ticaret şirketlerine ilişkin genel kurul kararlarına ilişkin iptal davası olduğu için işbu dava ile birlikte, sermaye artırımı, yeni ortak alınması ve müdür atanması kararları için tedbiren durdurma ve şirkete kayyım atanmasını talep etmiştik. Mahkeme haklı olarak, TTK 622 maddesinin atıfta bulunduğu TTK 449 maddesi hükmü gereğince, ön inceleme duruşmasında müdürün dinlenmesine karar verdi.

Halbuki, resen alınması gereken bu kararın, tensip aşamasında alınması ile, ön inceleme duruşmasında gerçekleştirilmesi mümkündü ve fazladan bir duruşma yapılmasının önüne geçilirdi.

Müdür seçimine ilişkin iptal istemimizde, müdür seçiminin gerçeği yansıtmadığı iddia edilmiştir. Bu iddiamızı kanıtlamak için,eski müdür ile yeni müdürün karı-koca olduğunu, eski müdürün hakkında kesinleşmeyi bekleyen azil kararı ve mali sorumluluğuna ilişkin iki ayrı davanın görülmekte olduğunu delilleri ile sunduk. Ayrıca, yeni müdürün, dava konusu genel kurulda, şirket ortağı olmasına hisse devri yapan eski müdürün oyları ile TTK 619/2 maddesine aykırı bir şekilde sağlandığını, eski müdürün, kendisini, kendi oyları ile ibra ettiğini beyan ettik ve bu hususun toplantı tutanağında görülmekte olduğunu beyanla, bu tutanağın kanıt olarak kabulünü talep ettik.

Ön inceleme duruşmasında alınan kararların hemen arkasından, davalının cevap dilekçesi vermeye hakkı olmadığını, bu nedenle, vermiş olduğu beyan dilekçesinde yer alan tüm maddi vakıaların savunmanın değiştirilmesi kapsamına girdiğini ancak bizim açık olurumuzla mahkeme tarafından değerlendirilebileceğini, cevap dilekçesi sunmaya hakkı olmadığı için ise, delil sunmasının mümkün olmadığını, çünkü HMK 129/1.e maddesi hükmüne göre delillerin ilgili maddi vakıalarla birlikte, cevap dilekçesi içinde yer alması gerektiğini bu gerekliliğin aynı zamanda HMK 194 maddesinde yer alan somutlaştırma kuralının emri olduğunu da beyanlarımıza ekledik.

Ön inceleme duruşmasını izleyen ilk duruşmaya, şirket müdürü olarak, eski müdür geldiğinde, eski müdürün dinlenmesinin mümkün olmadığını zaten davalının kendisini yeni müdür olarak tescil ve ilan ettirmeyerek, müdür seçimimin gerçeği yansıtmadığı sadece kağıt üzerinde bir seçim olduğu yolundaki iddiamızı kanıtladığını beyan ettik ise de, mahkeme, eski müdürü dinlemekte direndi ve dinledi. Sonuç olarak da eski müdürün, hiçbir maddi vakıa ve kanıt içermeyen beyanları ile tedbir istemimizi ret etti.

Mahkeme, genel kurul toplantı tutanağında, bir hata olduğu kanısına sahip olduğundan ötürü, bu konunun aydınlığa kavuşması için, önce bize, sonra ki duruşmada davalı yana ve ticaret sicil müdürlüğüne soru yöneltti. Böylece gereksiz yere zaman kaybetti.

Bu soruların cevaplarını öğrenmek için UYAP sistemine girdiğimizde, davalı yanın ve sicil müdürlüğünün yanıtlarında, toplantının yapıldığı ancak tescil ve ilan edilmediğinin açıkça ifade edildiğini öğrendik. Özellikle davalının bu konudaki dilekçesinin ve daha önceki dilekçesinin tarafımıza tebliğ edilmeyerek hukuki dinlenilme hakkımızın engellendiğini belirten bir dilekçe sunduğumuzda, mahkeme, bunun, ağır ifadeler içerdiğini/ bir anlamda savunma dokunulmazlığı sınırlarının aşıldığını belirtti.

Ayrıca, mahkeme tarafından polemik yaptığımız ifade edildi.

Şimdi sizlere, mahkemenin yanlışını yasal dayanağı ile sunmak istiyorum.

Hukuki dinlenilme hakkımızın engellendiğini ifade ettiğimiz dilekçemizde, davalı dilekçelerinin tarafımıza tebliğ edilmediğini, yargılamanın şekli anlamda sevk ve idaresi kapsamında kalan bu görevin, yazı işleri müdürlüğü tarafından yapılması gerektiğini, beyan ettiğimizde, üyelerden bir tanesi, HMK ya göre, taraf dilekçelerinden sonra verilen dilekçeleri mahkemenin, tebliğ etmek zorunluluğu olmadığı yolunda bir görüş ileri sürüldü.

İşte, hakimlerin doğru bildikleri yanlış bu noktada ortaya çıkmaktadır.

Öncelikle belirtmek isterim ki, dilekçe sayısını sınırlayan HMK 141 maddesi, tarafların hak ettikleri dilekçe sayısını belirterek, bu dilekçelerden sonrasının ne ad altında verilmiş olursa olsun, iddianın değiştirilmesi ve savunmanın genişletilmesi anlamına geleceğini hükme bağlamaktadır. Bu madde, dilekçe verilemez dememektedir.

Zaten HMK 141.maddesi yani, dilekçe verme hakkını sınırlayan madde, yargılamanın her hangi bir aşamasında taraflardan birinin iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı ile bağdaşmayan bir talepte bulunabileceğini, dikkate almış ve böylesi bir halin varlığında, bu talebin ancak karşı tarafın kabulü ile davada dikkate alınacağını hükme bağlamıştır.

Üstelik, taraflardan birinin, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı kapsamında kalan, bir beyanını, diğer tarafın kabul edip etmeyeceğini hakim bilemez, ayrıca, bu konuda karar vermek hakime tanınmış bir hak değildir. Bu hak beyan dilekçesi verenin karşı tarafını oluşturana tanınmıştır.

Böylesi bir dilekçe karşı tarafça kabul edildiğinde, dilekçe ile birlikte, yeni delil verilip verilemeyeceği konusunun da değerlendirilmesi gerektiğine inanmaktayım. Kanımca, böylesi bir dilekçenin kabul edilmesi, ıslahın sonuçları ile aynı sonuçları doğuracağından ve de bir anlam ifade edebilmesi için kanıta gerek duyulmasından ötürü, delil verilmesinin de olanaklı olduğunu düşünmekteyim. Bu aşamada verilen delilleri HMK 145 maddesinde hükme bağlanan, sonradan verilen delil olarak değerlendirmek ve bu konuda hakimin iznine gerek olduğunu söylemek mümkün değildir.

Taraf dilekçelerinden sonra verilen, adı ne olursa olsun tüm dilekçelerin, karşı tarafa, hatta ikinci cevap dilekçesinin davacıya tebliğ edilmemesi, karşı tarafın hukuki dinlenilme hakkının kullanılmasını önlemektedir.

Bu anlatılanların, yani sonradan verilen dilekçenin, karşı tarafça kabul edilmesi gerçek hayatla bağdaşır mı ? diye bir soru sormak mümkündür. Yaşadıklarıma baktığımda bu soruya olumlu cevap vermekteyim. Bir somut olayda, bir avukat, vekil edeninden 28 ayrı icra takibinden kaynaklanan, 5 yıllık ücret alacaklarını talep etmiş ve tüm masrafların kendisi tarafından yapıldığını icradan çekmiş olduğu paralardan, alacağını almadığını aynen vekil edenine teslim ettiğini beyan etmiştir. Dosya HMK 266/1 maddesine aykırı bir şekilde, hukuki değerlendirme ve dört işleme dayalı hesap yapılması için bilirkişiye verilmiştir. Davacı taraf, bilirkişi raporuna itiraz ettikten sonra, gene karşı tarafa tebliğ edilmeyen bir beyan dilekçesi ile, tüm dosyalarda, kendi vekil edeninin alacaklarından feragat ettiğini belirtmiştir. Davacı yanın yeniden ileri sürdüğü bu yeni maddi vakıa bizce kabul edilmiş ve kendisinden feragat edilmesi yolunda almış olduğu yazılı beyanları mahkemeye sunması istenmiştir. Çünkü, davacı davasını kendi beyanı ile çıkmaza sokmuştur. İddianın değiştirilmesi yasağına giren bu beyanı kabul etmemek bizim açımızdan, aleyhe bir davranış olurdu.

Dilekçelerin tebliğ edilmemesi görüşünü benimsemek aynı zamanda, HMK 27 maddesine de aykırı düşünmektir. Söz konusu maddenin 27/2.a maddesindeki bilgilendirme hakkına ilişkin değerlendirme yapmak için, madde gerekçesine baktığımızda “….öncelikle tarafların  gerek yargı organlarınca gerekse karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunludur….” Açıklamasının yer aldığını görmekteyiz. O halde, tebliğden kaçınan, mahkeme, HMK 27 maddesinde hükme bağlanan ve özünü AİHS ve Anayasadan alan bir hakkın kullanılmasını engellemiştir.

Aslında bu maddeyi biraz daha açmakta yarar bulunmaktadır. Madde karşı taraf işlemlerinden kaynaklı bilgilenme hakkının yanı sıra yargı organlarının yaptığı işlemlerden ötürü de bilgilenme hakkının varlığından söz etmektedir. Bu açıklama, HMK da ve Anayasamızda yer alan, ara karar dahil tüm kararların gerekçelendirilmesine ilişkin emrin, bir başka şekilde ifadesidir. Eğer mahkeme, yapmış olduğu işlemlerin, ara kararların vb. gerekçelerini taraflara duyurmuyorsa, tarafları görme özürlü bir kişinin fili tarif etmesi örneğinde olduğu gibi yanlışlarla dolu yorum yapmak zorunda bırakmaktadır. Bu ise hem bilgilendirme hakkının çiğnenmesi hem de sürpriz karar yasağının, ihlali anlamına gelecek bir davranıştır.

Somut olayımızda mahkemenin, konuyu polemik olarak değerlendirmesi de bir hukuki yanlıştır. TDK sözlüğüne göre polemik “söz dalaşıdır”. Halbuki, yargılama aşamasında yapılan, söz dalaşı olmayıp, mahkemenin bir ara kararının, yani beyan dilekçesini ve onun içeriğinde yer alan delileri değerlendirmesinin hukuka aykırı olup olmadığının tartışılmasıdır. Yani diyalektik yapıya sahip olan yargılamanın gerçekleşmesini sağlamak için çaba göstermektir.

Bu tartışmayı polemik olarak değerlendirmek, HMK 31 maddesinde yer alan, “hakimin davayı aydınlatma ödevi “ne ilişkin hükmü görmezden gelmektir. Söz konusu madde gerekçesine baktığımızda, bu maddenin mukayeseli hukukta meydana gelen gelişmeler dikkate alınarak yasalaştığını ve maddeye göre hakime taraflarla “müzakere etme” ödevinin yüklendiğini görmekteyiz.

Hiç kimse, yasaların kendisine yüklediği bir görevi, yapmaktan kaçınamaz. Bu ilke hakimler içinde geçerlidir. Adil yargılanmanın gerçekleşmesini sağlayan bir ödevin yapılmamasına, zaman darlığı mazeret olarak gösterilemez. Üstelik kişisel kanıma göre, böylesi bir davranış HMK 46/1.c hükmüne göre sorumluluğa yol açacak bir davranıştır. Devleti tazminat ödemekle karşı karşıya bırakacaktır. Tazminatın hazineden yani tüm toplumun mal varlığından ödendiğini düşündüğümüzde, bunu “beşeri hata” olarak değerlendirmek mümkün değildir.

Üstelik, hakim sorumluluğundan kaynaklı, devlet tarafından ödenmiş tazminatların HMK 46/3 maddesi hükmü gereğince, rücu davası ile devlet hazinesine kazandırılması gerekmektedir. Bu hüküm yazılışı gereği emredici bir hükümdür. Yani hazine, kimsenin iznine yada görüşüne gerek duymadan rücu davasını açmakla yükümlüdür.

Hakim sorumluluğunun kapsamı, tüm ülkelerin hukukçuları tarafından tartışılmış hassas bir konudur. Burada bireyin hakkı ile hakimin karar vermede ki özgürlüğü yarışmaktadır. Yasa koyucu bu tartışmayı yapmış ve verilen zarardan ötürü hazinenin sorumlu tutulmasına olanak vermiştir. Hazine ülke vatandaşlarının ortak mülkiyetinde olduğuna göre, hakimin vermiş olduğu zararın, yasalara aykırı şekilde, hazine üzerinde bırakılması, toplumun haklarının, hakim yararına çiğnenmesidir. Üstelik rucu bir dava şartına bağlanmamıştır.

Söz konusu maddede kusursuz sorumluluk ilkesi benimsenmediğine göre, tüm tazminat davalarında olduğu gibi, kusur araştırılması yapılacaktır. Diğer bir anlatımla, rucu davasının açılması mutlak tazminat ödenmesi anlamına gelmemektedir. Eğer hakimin bu tutumu nedeniyle bir kusuru varsa sorumlu olacaktır . HMK 46 madde metninde yer almamakla beraber madde gerekçesine göre hakim için aranacak kusur ağır kusur halidir. Kusurun ağır kusur olarak aranması ile hakimin karar vermede ki özgürlüğü sağlanmak istenmiştir.Yani denge sağlanmıştır.

Haricen öğrendiğim kadarıyla, 15 temmuz öncesi, hakim sorumluluğundan kaynaklı tazminatlardan ötürü, açılacak rücu davaları HSYK gönderilmekte ve HSYK bu davanın açılıp açılmayacağına karar vermekteydi. Hiçbir yasal düzenleme olmamasına rağmen, HSYK kararının bir dava şartı gibi aranmasından ötürü, hazinenin ödediği tazminatlardan kaynaklı rücu davalarında HSYK nın olur verdiği dava sayısı % 2 nin altındaydı.

Kendime sorduğum bir soruyu sizlere de sormak isterim. Acaba, fetöcülerin yargıda çoğalmasının bir nedeni, hakimlerin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasında yapmış olduğumuz hukuki hatalar mıdır?

BELİRSİZ ALACAK DAVASINDA BOZMADAN SONRA ARTIŞ YAPILABİLİR Mİ ?

Av. Ender Dedeağaç

Bir meslektaşımın Yargıtay 17 Hukuk Dairesinin 16.03.2016 gün ve 2015/15309 E , 2016 / 325 K sayılı kararını benimle tartışmak istemesi, çoktan beri üzerinde düşünmediğim HMK 107 maddesinde hükme bağlanan “Belirsiz alacak ve tespit”  davası hakkında yeniden düşünmeme neden oldu.

Meslektaşımın sorunu, belirsiz alacak davasında davacının lehine yapılan, bozmadan sonra, nasıl bir tutum izlemesi gerekeceği noktasında toplanmaktadır.

Somut olayımızda, davacı, bir trafik kazasında ölen çocuklarından ötürü, anne ve baba destekten yoksun kalma tazminat istemini, belirsiz alacak ve tespit davası olarak açmıştır. İlk derece mahkemesi, bu istemi incelemiş ve öncelikle dava türünün belirsiz alacak ve tespit davası olarak kabul edilmesi gerektiğine karar vermiştir. Bunu takiben, davacının yoksun kaldığı desteğin hesaplanması için bilirkişiye başvurmuştur. Davacı yan, bilirkişi tarafından belirlenen tazminat miktarına, itiraz ederek tazminat miktarının artırılmasını talep etmiş ise de ilk derece mahkemesi yeterli bulmuş  ve kararını bu rapor doğrultusunda oluşturmuştur. Bilirkişiye göre, miras bırakanın eğitim dönemi devam ettiğinden ötürü, tazminat hesabına esas olarak asgari ücretin alınması gerekmektedir.

Yargıtay söz konusu kararında, davacı mirasçıların, eğitim ve sosyal durumlarını gözeterek miras bırakanın üniversite eğitimi almasının olası olduğunu kabul etmiş ve tazminata esas değerin asgari ücretin üzerinde bir değer esas alınarak hesaplanması gerektiğine karar vermiştir. Bu nedenle ilk derece mahkemesinin TMK 4 maddesine göre, takdir hakkını kullanarak, dosyayı karara bağlaması için bozma kararı vermiştir.

Kanımıza göre, Yargıtay kararını TMK 4 maddesinin yanı sıra TBK 50 maddesine de dayandırabilirdi. Üstelik bu davranış, hukukun uygulaması alanında yapılan seçimin daha doğru olmasına neden olurdu. Çünkü uyuşmazlık haksız fiilden kaynaklı bir tazminat istemi olup öncelikle, TBK hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. Ancak Yargıtay’ın takdir hakkının ilk derece mahkemesinde olduğunu kabul etmiş olup ilk derece mahkemesinin yetkilerini gasp etmemiş olmasının hukuka uygun bir davranış olduğunu belirtmek isteriz.

Belirsiz alacak davasının açılabilmesi için, HMK 107 maddesine göre, alacaklının  “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu haller…” in varlığı gerekmektedir. Yerleşmiş yargı kararlarına göre, alacak, mutlaka bilirkişi tarafından saptanması gereken bir alacak ise yada hakimin takdirine göre belirlenecek bir alacak ise veya davacının dışında kişi ve/veya kuruluşların vereceği bilgi ile belirlenebilecek alacak ise, belirsiz alacak davası açılmasına olanak vardır.

Somut olayımızda, zararın saptanmasında, bilirkişi incelemesinin yapılmasının yanı sıra hakimin TMK 4 ve TBK 50 maddelerine göre, takdir hakkını kullanması söz konusu olduğuna göre, davanın HMK 107 maddesine göre belirsiz alacak ve tespit davası olarak açılmasında yasaya aykırılık söz konusu değildir.

Belirsiz alacaklarda, alacağın ne zaman ve nasıl belirli hale geleceğini yasa koyucu belirtmemiş, bunun belirlenmesini yargıya bırakmıştır. Bu belirlemenin nasıl yapılacağı, hala sağlıklı bir şekilde ifade edilmediği için, bu problem, belirsiz alacak davalarının baştan beri süre gelen problemlerinden biri olmaya devam etmektedir. Belirsizliğin dosya sunulan bilgi ile yada bilirkişi raporu ile giderilmiş olması halinde, hakimin tahkikat aşaması bitti sözlü yargılamaya geçiyorum, açıklaması ile, belirsizliğin hakim açısından giderildiği anlaşılacağı için, bu aşamada artırım yapılabilir. Hatta örtülü nitelikte bir ara karar olan bu beyan üzerine, hakimin davayı belirgin hale getirdiğini kabul ettiği delilin, kabul edilebilir bir delil olup olmadığı savunması bile yapılabilir. Çünkü, 185 maddesi hükmüne göre, ister toplu mahkemeler olsun isterse tek hakimli mahkemeler olsun, mahkeme, sözlü yargılamaya başlamış olmasına rağmen tahkikat aşamasına geri dönebilir.

HMUK döneminde yasada yer almasına rağmen uygulanmayan HMUK 218 ve 219 maddelerinin uygulanmasının yararlarını anlamak için, bu problemi yaşamak gerekirmiş. Söz konusu madde emrine göre, hakim tahkikat aşamasında kabul edilen delil ile kabul edilmeyen delili bildirmekle yükümlü iken bu maddeye HMK da yer verilmemiştir.

Bilindiği gibi, belirsiz alacak davası bir eda davasıdır. Dava açılırken, dava değeri olarak gösterilen, “asgari miktar” davacının ilk eda talebini oluşturmaktadır. Bu nedenle, HMK 107 maddesinin madde başlığı “Belirsiz alacak ve tespit davası” olarak ifade edilmiş olmasaydı bile, tüm eda davalarında olduğu gibi, belirsiz alacak davasının içinde de bir tespit davasının yer aldığının kabul edilmesi gerekmektedir.

Belirsiz alacak davası ile genel anlamda eda davaları arasında üç temel farklılık bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, belirsiz alacak davası açıldığı anda, hak düşürücü süre ve zaman aşımı hesaplaması sona erer, yani bu tarihten sonra, yapılacak olan artışta, zaman aşımı ve hak düşürücü süre hesaplanamaz. İkincisi ise, genel anlamda eda davalarında, davanın kısmi dava olarak açılması halinde, netice-i talep olarak belirlenen değerin artırılması için ya  ıslah hükümlerinden yararlanılacaktır yada ek dava açılacaktır. Halbuki belirsiz alacak davasında bu iki hukuk kurumuna başvurmaksızın, bedelin artırıldığını beyan edip gereken harcın yatırılması ile netice-i talep, belirgin hale gelen değere tamamlanabilir. Üçüncü ve kanımızca en önemli fark, belirsiz alacak davası açmak ve talebin artırılması hakkı sadece davacıya tanınmıştır. Kısmi dava içinde yer alması olası, ıslah ise, davanın tüm taraflarına tanınmış bir haktır. Taraflar bu hak ile dava sebebini bile değiştirebilmektedir.

Kısmi dava niteliğinde açılan ya da bakiye alacaktan açıkça feragat edildiğini belirten bir ifade kullanılmaksızın açılan davalarda, davacı, yargılamanın her hangi bir aşamasında yada kararın kesinleşmesinden sonra bakiye alacağını talep edebilir. Davanın isminden de anlaşılacağı gibi bu dava türünde davacı, uyuşmazlığa konu dava değerinin tamamını bilmesine rağmen, belirli bir kısmını dava konusu yapmış bakiyeyi dava dışında tutmuştur (Prof. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Bası, sayfa 1515 vd). HMK 341/3 ve 4 maddelerine baktığımızda da davacının alacağın tamamını bilmesi gerektiği sonucuna ulaşmaktayız. Halbuki belirsiz alacak davasında, alacaklı, alacağının belirleyememektedir.

Belirsiz alacak davasında, alacak belirlendikten sonra, davacı, davanın her hangi bir aşamasında, davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. Halbuki, kısmi davada, davacı, HMK 171/1 maddesi hükmü gereği, ancak tahkikat aşamasının sonuna kadar, ıslah yolu ile alacağının bakiyesini talep edebilir.

Belirsiz alacakta, bozmadan sonra artırma yapılamayacağını benimseyenler genelde ıslah ile ilgili olan bozmadan sonra ıslah yapılamaz hükmünü içeren YİBBGK 6.5.2016 gün VE 2015/ E 2016/1 K kararına ve bu karar öncesi YİBBGK kararına dayanmaktadır. Islah ile artırma ayrı ayrı hukuk kurumu/düzenlemesi olduğuna göre, söz konusu YİBBGK kararlarına dayanmak kanımızca olanaksızdır. 

“Davanın ıslahı” ile “talebin artırılması”, iki ayrı hukuk kurumudur. Bunları birbiri yerine kullanmak hatadır. Islah HMK 176 vd maddelerinde düzenlenmiştir. Maddeyi doğru anlayabilmek için, madde gerekçesini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Madde gerekçesi aynen aşağıya alınmıştır.

1086 sayılı Kanunun 83 üncü maddesi hükmü esas olarak kabul edilmiş, ancak anlaşılmasını kolaylaştırmak için ifadesi değiştirilmiş ve iki fıkra hâlinde düzenlenmiştir.

Taraflar, daha önce olduğu gibi, ıslah yolu ile iddialarını ve savunmalarını genişletip değiştirebileceklerdir. Buna göre, davacı dava dilekçesinde belirttiği dava sebebini değiştirebileceği gibi, örneğin; daha önce belirttiği ödünç sözleşmesi sebebini değiştirip, sebepsiz zenginleşme sebebine dayanabilecektir. Keza, davacı dava dilekçesinde belirttiği vakıaları eksik belirtmişse, onları ıslah yolu ile tamamlayabilecektir. Ayrıca, davacının dava dilekçesinde belirttiği talebini ıslah yolu ile artırması, örneğin daha önce istediği ellibin Türk Lirasını yüzbin Türk Lirasına çıkarması mümkün olduğu gibi, talebini değiştirmesi de mümkündür, aynen talep ettiği otomobilden vazgeçip, ıslah yolu ile değerini isteyebileceği gibi, otomobilden tümüyle vazgeçip, ıslah yolu ile bilgisayar istemesi de mümkündür. Aynı şekilde davalı da, vermiş olduğu cevap dilekçesini ıslah edip, daha önce eksik bıraktığı savunmasını tamamlayabileceği gibi, savunmasını dayandırdığı vakıaları tümüyle de değiştirebilecektir.

Maddeyi özet halinde değerlendirirsek, taraflar bu kuruma göre, tahkikat aşamasının sonuna kadar ve sadece bir defa kullanabileceği ıslah hakkı ile, usul işlemlerini değiştirmek şansına sahiptir.

Belirsiz alacağı daha iyi değerlendirmek için, maddenin ikinci fıkrasının gerekçesine baktığımızda;

“Maddenin ikinci fıkrasında, belirsiz alacak veya tespit davası açılabilen durumlarda, miktar ya da değerin tespit edildiği anda, alacaklının iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabileceği belirtilmiştir. Kural olarak, bir davada başlangıçta belirtilen miktar veya değerin artırılması, iddianın genişletilmesi yasağına tâbidir. Bunun amacı, davacının dava açarken hakkını kötüye kullanmaması, daha özenli davranması, yargılamayı gereksiz yere uzatmamasıdır. Oysa, baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Davacı, sınırlama ve yasağa tâbi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar üzerinden yargılamaya devam edilmesini isteyebilecektir.” açıklamasının yer aldığı görülmektedir.

Gerekçede belirtildiği gibi, bu hakkın kullanabilmesi için, yargılamanın her hangi bir aşaması sınır olarak gösterilmemiştir. Islahta olduğu gibi tahkikat aşamasının sonuna kadar diye bir sınırlama yoktur. Burada yer alan, “tahkikat işlemleri sonucu” ifadesi, artırma işleminin, tahkikat aşaması sona erinceye kadar yapılabilecek bir hak olduğu anlamında yorumlanamaz. Bu ifade, belirsizliğin giderilmesi söz konusu olabilecek bir yargılama aşamasını örnek olarak belirlemekten öte bir fonksiyona sahip değildir. Bu görüşümüzü kuvvetlendirmek için, hakimin takdirine ilişkin belirsiz alacak davalarında, takdirin, tahkikat sonucu yerine sözlü yargılama aşamasında belirlendiği düşünürsek, artırımında bu aşamada yapılması gerektiğini söylemek zorunda olduğumuzu ifade etmek gerekir.

Gerekçenin ikinci paragrafını incelediğimizde “Şüphesiz, alacağın belirli hâle gelmesini müteakip ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilmişse, bundan sonra yeni bir artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü, bu hâlde belirsizlik değil, davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz. Gerekçenin bu bölümünde, davacının belirlenen alacağın bir kısmına ilişkin artırma istemini yaparak, davayı kısmi eda davası haline dönüştürüldüğünün kabul edilmesi ve bundan sonraki yargılama aşamalarında, kısmi dava için uygulanması gereken kuralların uygulanmasının mümkün olduğu ifade edilmektedir.

Kişisel kanımıza göre, belirsiz alacak davasından kaynaklanan artırım hakkının kullanılmasından sonra oluşan kısmi davada da ıslah hükümleri uygulanabilmelidir.

Gene kişisel kanımıza göre, davanın belirgin hale gelmesi, tüm eda davalarında olduğu gibi, belirsiz alacak davasında da bulunan tespit içeriğinin sonucunda oluşmaktadır. Bu nedenle, hakimin, davanın retti yada kabulü anlamına gelmeyecek şekilde, bu tespiti bir ara karara bağlaması, belirsiz alacak davalarının daha sağlıklı sonuç doğurmasına neden olacaktır.

Yazımızın başında belirttiğimiz Yargıtay kararında, belirsizlik hakimin takdir hakkını kullanması ile belirgin hale gelecektir. Eğer, hüküm aşamasına kadar hakim takdir hakkının ne olduğunu beyan etmez ise, bu hakkın kullanılmasına olanak yoktur.

Olayı bir örnek ile açıklamakta yarar bulunmaktadır. Avukatın sözleşmeye bağlanmamış akdi vekalet ücreti alacağında, Av. K. 163 maddesine göre hakim, harca esas değerin %10 ila % 20 si arasında bir alacağa hükmeder. Akdi vekalet ücreti alacaklarının, belirsiz alacak davası olarak açılmasına ilişkin Yargıtay kararları da bulunmaktadır. Bu durumda, davacı avukat, HMK 107 maddesine göre “asgari bir miktar” olarak alacağın % 10 nunu dava değeri olarak göstermek zorundadır. Çünkü, HMK  107 maddesinin gerekçesinin ikinci paragrafının son cümlesinde “…alacaklı, tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukuki ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgari miktarı göstermek durumundadır.” açıklaması yer almaktadır. Akdi vekalet ücreti alacağının asgari miktarı, harca esas dava değerinin % 10 nu olduğuna göre, belirsiz alacak açılırken, bu miktar asgari miktar olarak gösterilmelidir.

Hakimin takdir hakkı % 10 dan fazla ise ve bunu kısa kararını açıklayıncaya kadar taraflarla paylaşmamış ise, akdi vekalet ücretine ilişkin belirsiz alacak davasında, yasa koyucu amacına ulaşmıştır diyebilir miyiz? Bizce hayır.

Kanımızca, hakim, davanın kabul yada retti anlamına gelmemek kaydı ile, takdir hakkını, tahkikat aşamasının sonunda, belirtmelidir ki, HMK 184 maddesi hükmüne göre, taraflar tahkikatın tümü hakkında açıklama yaparken, hakimin takdir hakkını da tartışabilsinler.

Hele hele, takdir hakkına bağlı olmayan karşı taraftan yada üçüncü kişiden gelecek olan bilgi yada bilirkişi raporu ile alacak belirgin hale gelmiş ise, belirginliğin doğduğu anda, hakim bunu bir ara kararla açıklamalıdır. Bu açıklama davanın kabul ya da retti anlamına gelmeyeceği için, HMK 36/1.c de ifade edildiği gibi, hakimin görüşünü açıklaması anlamına da gelmeyecektir. Üstelik, hakimin, bu özeni göstermemesi, hakimin, sürpriz karar yasağına aykırı işlem yapmış olduğu anlamına gelebilecektir (enderdedeagac.blogspot.com.tr, 27.ocak 2017 İhsas-ı rey ve sürpriz karar yasağı başlıklı yazı).

Somut olayımıza dönersek, Yargıtay, hakimin takdir hakkını kullanmamasından ötürü, bozma kararı vermiştir. İlk derece mahkemesi bozmaya uyarak, taraflar için kazanılmış hak doğmasına neden olduğu gibi, yargılamanın bundan sonraki aşamalarını Yargıtay kararı doğrultusunda gerçekleştirmek yükümlülüğü altına girmiştir.

Eğer belirsiz alacak bünyesinde bulunan “artırma” kurumu ile “ıslah” kurumunu karıştırarak, bir davada birden fazla ıslah olmaz yada bozmadan sonra ıslah olmaz yorumu ile artırma hakkının kullanılmasını engellersek, yasaya aykırı davranmanın yanı sıra, adil davranmamış olduğumuz gibi, usul ekonomisine de aykırı davranmış oluruz.

Kanımızca, bozma ile, yargılama hangi aşamaya döndürülmüş ise, tüm işlemler ve haklar bu aşamadaki haklar olarak değerlendirilmelidir. Yani bozmadan sonra bile ıslah yapılmalıdır ( Ender Dedeağaç blog.spotta yer alan 27.07.2015 ve 9.5.2016 tarihli yazılarım ).

Üstelik tartışılması gereken konu, alacağın hangi aşamada belirgin hale geldiğinin saptanması ile artırım hakkının kullanılıp kullanılmadığı noktasında toplanmaktadır. Somut olayımızda, belirginlik, hakimin takdir hakkını belirten ara kararı ile belirlenmelidir. Bozma bu belirlemeyi ortadan kaldıracağı için, alacağın belirgin hale gelmesi ancak bozmadan sonraki aşamada, takdir hakkında ki ara kararın taraflara bildirilmesi ile kullanılır hale gelecektir. Aksini düşündüğümüzde, Yargıtay bozması, abesle iştigal anlamına gelecektir. Çünkü ilk derece mahkemesinin alacağı kararda, her ne kadar takdir hakkı nedeni ile bilirkişi raporunda belirtilen alacak miktarından fazlaya hükmetmek mümkün ise de taleple bağlı kalmak şartı nedeni ile talebe göre karar verilmiştir dese ve alacağı belirgin hale getirmese ne olacaktır?

Bu durumda, ek dava açmak bile söz konusu olmamalıdır. Çünkü, alacağın belirlenmesi için gereken takdir hakkı ilk davaya bakan hakimin takdir hakkıdır. Bunun ek davadaki hakim tarafından kullanılması mümkün olmamalıdır. Böylesi bir davranış adil midir, vicdani midir?

Alacağın belirgin hale gelmesinin bilirkişi raporuna bağlı olduğunu düşünelim, bilirkişi raporunu kabul eden hakimdir. Eğer bilirkişi raporunun kabul edilemez olduğundan ötürü bir bozma verilmiş ise, bilirkişi raporu geçerliliğini yitirmiştir. Bu nedenle de bozma öncesinde, alacağın belirgin olduğunu söylemek mümkün değildir.

Aksi düşünce hatalı bilirkişi raporu düzenleyen bilirkişinin ve de bunu kabul eden hakimin sorumluluğunu doğurmalıdır.

Eğer bozmadan sonra, artırıma olanak tanımıyorsak, bozma kararının kesinleşmesi aşamasına kadar hak düşürücü süre dolmuş yada zaman aşımı oluşmuş ise, belirsiz alacak davasının, tarafın hakkını almasında ne gibi bir katkısı olacaktır?

Olayı, istinaf kararı ışığında değerlendirirsek, BAM, işin esasına girerek, takdir hakkını içerecek şekilde karar alırsa yada alacağı belirgin hale getirdiği ilk derece mahkemesince kabul edilen bilirkişi raporunu kabul etmez ve yeni bir rapor alarak, alacak miktarını, davacının ilk derece mahkemesi kararına göre artırdığı değerden fazla olarak belirlerse, belirsiz alacaktan nasıl bir fayda sağlanmış olacaktır?

HMK 357/1 maddesi, istinaf aşamasında yapılamayacak işleri belirlerken, belirsiz alacak davalarında, artırım yapılamayacağını belirlememiştir. O halde, istinaf aşamasında artırım yapılabilecek midir?

Yapılamayacak ise BAM tarafından bilirkişi raporunun hatalı olmasından ötürü, yeniden inceleme yapmasının usul ekonomisi açısından ne anlamı olacaktır?

İstinaf aşamasında, yasaların hakime tanımış olduğu takdir hakkı, istinaf hakimleri tarafından kullanılabilecek mi? Eğer kullanılacak ise ve ilk derece mahkemesi hakiminin takdir hakkından daha fazla bir takdir hakkı kullanılarak, davacı lehine bir alacağın oluşması sağlanacak ise, bunun yargılamaya ne gibi katkısı olacaktır?

Bu aşamadan sonra, konuyu Yargıtay kararları ile değerlendirmekte yarar olduğunu düşünmekteyiz.

YHGK 7.12.1983 gün 1983/2-394 E 1983/1273 K sayılı kararında belirtildiği gibi, bozma ile birlikte, ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın, bozma kapsamında kalan kısmı ortadan kalkar. Eğer mahkeme direnme yerine bozmaya uyma kararı verirse, mahkeme bozma doğrultusunda yeniden karar oluşturmak zorundadır (YHGK 6.3.2001 gün 2002/1-119 E 2002/135 K sayılı kararı ve içeriğinde yer alan ilmi ve kazai içtihatlar).

Bozmaya uymadan sonra, ilk derece hakimi, bozma kapsamı dışında kalan ve taraflar açısından usulü kazanılmış hak kavramına uymak koşulu ile yargılamayı yeniden yapmak zorundadır. Bundaki amaç, uyuşmazlığın gerek usul gerekse maddi hukuk açısından hukuka uygun ve adil bir karar olmasının yanı sıra hakimin vicdani kanaatini doğru yansıtmış olmasının sağlanmasıdır. Belirsiz alacak davalarında bozmadan sonra artırım yapılamayacak ve taleple bağlı kalınacak ise, bozmadan ne gibi bir yarar beklediğimizin açıklanması gerektiğine inanmaktayız.

Üstelik, kişisel kanımıza göre, bozma kararına göre, yargılamaya hangi aşamadan başlanacak ise, bu aşamadan sonraki tüm haklar kullanılabilmelidir. Örneğin ön inceleme duruşmasından itibaren, taraf teşkil edilemediği yolunda ise yani hukuki dinlenilme hakkına dayanılarak verilmiş ise, gerek ıslah açısından gerekse artırma açısından, bozmadan sonra ıslah ve artırma yapılamaz demek doğru olacak mıdır?

Olayı bir kez de BAM açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

-      Bilindiği gibi HMK 353/1 maddesinde hükme bağlanan şartların varlığı halinde, BAM dosyayı ya aynı ya da belirlenecek yeni ilk derece mahkemesine gönderme kararı alır. İlk derece mahkemesi, yargılama yaparken, BAM’ın bu kararını bozma olarak mı değerlendirecektir? 

-      BAM’ın bunun dışında kalan kararları alması için, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine gerek yoktur.

·         HMK 353/3 maddesine göre, yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise, tamamlamayı gerçekleştirdikten sonra esas hakkında kendisi karar verecektir. Bu karar, ilk derece mahkemesinin belirlediği alacağın miktarını değiştirirse ne olacaktır?

·         İstinaf başvurusuna konu sebepler, HMK 353 madde kapsamında kalanlar dışındaki sebepler ise, duruşma yaparak kendi esas hakkında karar verir. Bu durumda, ilk derece mahkemesinin belirlediği alacak değişikliğe uğrarsa davacı hakkını nasıl kullanacaktır?

·         BAM 357/3 maddesinde belirtilen nedenlerden ötürü, delil toplar ve kararını ona göre oluşturursa ne olacaktır ?

Kanımızca, bu soruların cevapları henüz tartışılmamıştır.

Kişisel kanımıza göre, BAM ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen alacağın artırılmasına karar verirse, davacıya bu husus hatırlatılmalı ve artırma hakkını kullanıp kullanmayacağı konusundaki kararı beklenmelidir. Bilindiği gibi, BAM ilk derece mahkemesi gibi maddi olayları ve hukuksal nedenleri denetlemekle görevlidir. Bu nedenle, artırım, BAM yargılamasında da yapılabilmelidir. Zaten HMK 357 / 1 maddesinde artırımı yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır.

Hakim gözü ile değerlendirdiğimizde, olayı, bozmadan sonra ıslah yapılamaz yada bozmadan sonra artırma yapılamaz, şeklinde çözmek, yargılamada hakime yeni bir yük yüklenmesini önleyecektir. Ancak, yeni bir dava açılması olası olduğu için, bu kolaylık sadece esas kapatmakla sınırlı kalacak bu kez yeni davanın çözümü aşaması başlayacaktır. Bu çözümde, tarafın uğrayacağı hak kaybı, zaman kaybı, tarafa yüklenilen emek vb. konular devre dışı bırakılmaktadır.

Damdan düşenin halinden damdan düşen anlarmış, bu nedenle hakimlerden problemi bizim gözümüzle çözmesini beklemek hata olur ancak empati yaparak yasaya uygun ve adil bir karar üretilmesini beklemek ise bir haktır.

Yazıyı yayınladıktan sonra, karamecan.com sitesinde Yrg 22 HD 4.10.2017 gün 2017/10752 E , 2017/20402 K sayılı kararını gördüm. Bu kararda da yazıda yer alan mantık bir başka açıdan anlatılmıştır. 

HUKUKİ MÜTALAA UZMAN GÖRÜŞÜ MÜDÜR?

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Yargıtay 11 HD 26.12.2016 gün ve 2016/6289 E 2016/9804 K sayılı kararını (Kararara.com) incelediğimde, söz konusu kararın HMK da yer alan hükümlerle bağdaşmadığını gördüm. Bu nedenle de bu yazıyı sizlerle paylaşmak gereğini, hissettim.

Söz konusu karara göre, hukukçular tarafından hazırlanmış olan “hukuki mütalaa” uzman görüşü olarak kabul edilmelidir. Buna katılmak mümkün değildir.

Uzman görüşü, ilk kez HMK 293 maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda, “Uzman görüşüne başvurulması bilirkişilikten farklıdır. Gerekli hallerde bilirkişiye başvurulmasına mahkeme kendiliğinden veya talep üzerine karar verebilir. Ancak, tarafların bilirkişi dışında uzmanından bilimsel nitelikli görüş almaları mümkündür. Böylelikle özel ve teknik konularda da tarafların uzman görüşünden yararlanmaları ve iddia veya savunmalarını bu görüşlerle desteklemeleri mümkün olacaktır.” İfadesinin yer aldığını görmekteyiz.

Madde gerekçesinden açıkça anlaşıldığı gibi, “özel ve teknik konularda” görüş bildirecektir. Bu durumda, sorulması gereken soru, bir uyuşmazlık konusunun tamamı yada bir bölümü, için hukuki görüş/mütalaa, özel ve teknik bir konuyu mu oluşturmaktadır?. Hukuki görüş içeriğinde yer alan açıklamaları, mahkemenin “çözümü hukuk dışında, özel ve teknik bilgiyi gerektiren” hallerden sayması mümkün mü?. Diğer bir anlatımla, söz konusu hukuki mütalaa içinde yer alan, bilgiler, yargılamayı yapan hakim tarafından HMK 266 maddesinde ifade edilen “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konular…” dışında kaldığını mı kabul edilmektedir?

Acaba yasa koyucunun madde gerekçesinde, ”..tarafların bilirkişi dışında uzmanından bilimsel nitelikli görüş almaları…” şeklindeki açıklaması, tarafların, bilirkişinin verdiği yada vereceği, bilirkişi raporunda yer alan görüşle yetinmeyip, bilirkişinin görüş bildirdiği yada bildireceği konularda, kendi seçtiği bir uzmandan görüş alabileceği anlamına gelmemekte midir?

Üstelik yasa koyucu burada, bilim insanından, demek yerine, “uzmanından bilimsel görüş” alınmasının gerektiği fikrini benimsediğine göre, uzman görüşünün mutlaka akademik unvanı olan kişilerce hazırlanmayacağını, konusunda uzman olan, en azından dosyada yer alan uyuşmazlıkta ki özel ve teknik konularda kendisine sorulacak olan sorulara, bilimsel nitelikli cevap verecek kişilerin görüşlerinin de uzman görüşü olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Yukarıda ki soruların cevabını aradığımda, yasa koyucunun, uzman görüşünü, mahkeme hakiminin “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konular…” dışında kalan konular için bilirkişiye gitmesinin paralelinde, yargılama hakiminin takdiri delil olarak değerlendirmesi olanağı olan, taraflara hak tanınmış bir kurum olarak benimsediğini, anlamaktayım.

Yasa koyucunun özel ve teknik bilgiden ne anladığı ise, HMK 266 maddenin gerekçesinde açıklanmıştır. Bu açıklamaya göre “…özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir”, “…teknik bilgi ile kastedilen ise, fizik, kimya, matematik gibi pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir. Yine belirli bir işletme boyutunu aşan, genel nitelik kazanmış, yetkili kişi, kurum yada kurullarca tespit edilmiş olan teknik standartlarda, teknik bilgi kavramının kapsamı içinde yer alır..”.

Kanımca, uzman görüşüne ilişkin HMK 293 maddesinin, yasanın bilirkişiliğin sınırlarını çizen HMK 266 maddesi ile birlikte değerlendirilmesinde yarar vardır. Çünkü yasa koyucu gerek uzman görüşünü düzenleyen HMK 293 maddesinde gerekse bilirkişiliği düzenleyen 266 maddesinde, uzmanın ve bilirkişinin sadece  özel ve teknik bilgi gerektiren konularda, mahkemeye yardımcı olmak üzere görüş bildireceğini kabul ettiği tartışmaya yer vermeyecek kadar açıktır.

Olayı bir kez de, Bilirkişilik Kanunu açısından değerlendirmekte yarar vardır. Söz konusu kanunun 3 maddesinde yer alan hükme göre, “Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz”. Üstelik bu kanunun diğer maddelerine baktığımızda, yasa koyucunun, bilirkişilere özel eğitim vererek, sınava tabi tutarak, ruhsat vererek, onları bir meslek olarak kabul ettiğini söylemek zorunda kalırız. Kanımca, yasa koyucu, bu çözümü oluştururken, hakime yardımcı bir mesleğin oluşmasını amaçlamıştır. Bu amacını dile getirirken bile, “Bilirkişi….hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz. Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” Hükmüne yer vererek, HMK 266 maddesinde yer alan “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” tekrar etmiştir. Bu tekrar, yasa koyucunun, hukuki konularda bilirkişiye başvurulamayacağına ilişkin görüşünü kabul ettiğini açıklamaya yetmektedir.

Yasa koyucu, hukuki konularda, bilirkişiye başvurulmayacağını, HMK 266 maddesinin gerekçesinde yer alan “Ancak, yer yer hukukun spesifik alanlarına ilişkin hukuki bilginin de, özel bilgi kavramının kapsamı içerisinde mütalaa edilip bilirkişilik kurumunun kapısının aralanmaya çalışılması yönünde bir eğilimin belirlemesi nedeniyle, 270 inci maddede özel bilgiye işaret edilirken, açıkça “hukuk bilimi dışında” bir vurgu yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur.” Açıklaması ile tartışmasız bir şekilde dile getirmiştir.

O halde, her ne kadar HMK 293 maddenin içeriğinde yer almasa bile madde gerekçesinde yer alan “özel ve teknik” bilgi için uzman görüşü alınabileceğine ve de bunun bilirkişi raporu gibi değerlendirileceğine ilişkin açıklama nedeniyle ve de HMK 33 maddesinde yer alan “hakim hukuku resen uygular” kuralı nedeniyle, hukuksal nitelikli görüşlerin uzman görüşü olmadığını kabul etmek gerektiğine inanmaktayım.

O halde, hukuk dalında çalışan akademisyenlerden alının görüşleri nasıl değerlendirmek gerekecektir ?

Kanımca bu görüş, eğer, dilekçeler aşamasında alınmış ise bunları, tarafın yapmakla yükümlü olduğu ancak, yapılmasa bile hakim tarafından resen yapılacağı HMK 33 maddesinde yer alan hukuki görüşün HMK 119/1.g ve 129/1.f kapsamında mahkemeye sunulması olarak değerlendirmek gerektiğine inanmaktayım. Diğer bir anlatımla, hukuki görüş veren kişi yada kişilerin bu konudaki makale yada kitaplarını nasıl dilekçelerimizde, referans olarak gösteriyorsak, onlardan alınmış hukuki görüşleri de dayandığımız hukuki nedene ilişin referans olarak sunmalıyız.

Bilirkişi raporlarında, HMK 266, 279 ve Bilirkişilik Kanunu 3 maddesi hükmü gereği, hukuki konulara değinemeyeceğine ve sadece HMK 273 maddesi hükmü gereği, hakimin, tarafların da görüşünü alarak sorduğu sorulara cevap vermekle yükümlü olduğuna göre, hukuki görüşün bu aşamada alınması ve mahkemeye sunulmasında bir yarar görmemekteyim. Çünkü, bilirkişi raporuna itiraz başlığını taşıyan HMK 281/1  maddesine göre, tarafların itirazları sadece “eksik gördükleri hususların tamamlattırılması” ve “belirsizlik görülen hususların açıklattırılması” ile sınırlandırılmıştır. Kanımızca, bilirkişi raporunun delil olarak değerlendirilmesi, HMK 185/3 madde kapsamında kalan, “tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalar” aşamasında ve son şans olarak HMK 186 maddesinde yer alan sözlü yargılama aşamasında mümkündür.

Kanımızca, HMK 141/2 maddesinin gerekçesinde belirtildiği, “İkişer dilekçeden sonra, hangi ad altında olursa olsun verilecek dilekçeler, sınırlama ve yasak kapsamında kabul edilmelidir”. Olayı bu boyutu ile değerlendirdiğimizde, tarafın “hukuki sebep” le ilgili açıklaması anlamına gelen hukuki görüşün, ancak tarafa tanınmış dilekçeler kapsamında sunulması gerektiğine inanmaktayım.

Özel ve teknik bilgiyi içermeyen bir uzman görüşünün mahkemece değerlendirilmesinin Hakimler ve Savcılar Kanununun 63/1.e maddesinde belirtildiği gibi, gereksiz yere bilirkişiye başvuru olarak kabul edilmesi ve hakime uyarma cezası verilmesi gerektiğine inanmaktayım.

Hukuki mütalaa alınırken, üniversitelerin bünyesinde yer alan döner sermaye yerine bir bilim dalında bilim insanı olarak yetişmiş kişiden mütalaa almayı anlamamaktayım. Çünkü, döner sermayeden alınan hukuki görüşte, değişik bilim dallarında, yetişmiş bilim insanlarının görüşü yer alacağı için, kanımca olayın değişik boyutları incelenmiş olacaktır.

Söz konusu karada katıldığım ve titizlikle uygulanması gerektiğine inandığım bir hususa da değinmek isterim. Yargıtay kararında, uzman görüşünün, ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmemiş olması eksik incelemeye dayalı olarak bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir. Kanımca, gerçekten hukuk ve genel bilgi ile çözümlenmesi gereken konular dışında kalan özel ve teknik konularda alınmış bir uzman görüşü, taraf delilidir. Bu nedenle de hakim HMK 297/1.c hükmü gereğince, “….çekişmeli vakıaları, toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini…” gerekçeli kararında göstermek zorundadır. Kanımca, bu konuda yeterince açıklık taşımayan ilk derece mahkemesinin kararı, gerekçe içermeyen karar olarak değerlendirilmelidir.

Uç bir değerlendirme olduğunu biliyorum ama, söylemeden edemeyeceğim bir husus, HMK 297/1.c hükmünde yer alan hususları içermeyen bir gerekçeli karar, gerekçeli karar olarak kabul edilmemeli, taraflar zaman sınırlaması olmaksızın kanun yoluna başvurabilmelidir.

Uzman görüşü hakkında daha önce yazmış olduğum yazılarda, hukukçunun uzman görüşü yazabileceğini yazdığımı unutmadım. Ancak, bunun hata olduğunu kabul ediyor ve özür diliyorum

ek 

Kararara.com da yayınlanan Yargıtay 19 CD 10.06.2019 gün ve 2019/23974 E 2019/9339 K sayılı kararına baktığımızda, Yargıtay'ın konkordatoda karşılıksız çeklerle ilgili olarak bilimsel görüş aldığını ve buna bilirkişi görüşü yerine bilimsel görüş dediğini belirtmekte yarar görmekteyim.,