AVUKAT OLARAK KORİDORLARDA BEKLEMEK ZORUNDA MIYIZ?

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Adliye koridorlarında duruşma bekleyerek ömrümüzün bir bölümünü boşa harcadığımızı hakimler de dahil olmak üzere, kimse inkar edemez.

Bunun bir zorunluluk mu yoksa HMK yı yanlış uygulamaktan mı kaynaklandığını sorgulamak zorunda olduğumuzu düşündüğümde, bunun hakimlerin HMK yı kendi açılarından değerlendirerek uyguladıklarını görmekteyim.

Bilindiği gibi, hakim ön inceleme duruşmasında, taraf dilekçelerinde yer alan yazılı beyan ve de duruşmada yapacakları sözlü açıklamaları dikkate alarak, taraflar arasındaki uyuşmazlık konularını diğer bir anlatımla yargılamada uyulması gereken hukuki kurumu ve davaya ilişkin eda normunu belirledikten sonra, taraflar arasında yer alan çekişmeli vakıa olarak gözüken maddi vakıalar arasından hangilerinin uyuşmazlığın çözümünde etkili olacağını belirler ve bunu takiben ispat ve delil yükünü de dikkate alarak tarafların, somutlaştırma kuralı doğrultusunda taraf dilekçelerinde belirtilmiş deliller arasında yer alan, tarafların bizzat getirmesi gereken deliller ile başka yerlerden getirilmesi gereken delilleri belirler ve bunların dosyaya kazandırılması için ara kararını oluşturur.

Elbette hakim HMK 31 maddesi doğrultusunda sunulması gereken delilleri de taraflara bildirir. Ancak, bu bildirme yapılırken, hakim tarafların iddia ve savunmalarını genişletmesine yada değiştirmesine neden olacak bir ara karar oluşturamaz.

Ön inceleme duruşması davanın yol haritasını daha doğrusu çatısını oluşturacağı için, bu duruşmanın aceleye getirilmesi hak kaybına neden olacak bir davranıştır. Zaten duruşma tarafların hakimle yüz yüze kaldığı aşamayı oluşturduğu için adil yargılama hakkının bir parçasıdır. Ayrıca aleniyet ilkesinin vazgeçilmezidir. Bunun yanı sıra, yazı dilinin ifade edemediği pek çok konu sözlü anlatımla ve onu destekleyen/kuvvetlendiren vücut dile ile anlatılma olanağına kavuşmaktadır. Yasaların ve uluslararası hukuk kurallarının taraflara tanımış olduğu bu hak zaman yokluğu nedeniyle çiğnenmemesi gereken bir haktır. Zaten bu hakkın taraflarca doğru kullanılması, davanın çatısının doğru oluşmasına neden olacaktır.

Eğer yasa koyucu, ön inceleme duruşmasında alınan ara kararların duruşma yapılmaksızın alınmasının adil yargılamayı sağlayacak doğru yol olduğuna inansaydı, ön incelemede istisna olarak tanıdığı, duruşmasız kararların sınırını genişletir hatta duruşmayı istisna haline getirirdi. Yasa koyucu buna olanak vermediğine göre, ön inceleme duruşması HMK da belirtilen kurallara göre gerçekleştirilmek zorundadır.

HMK nın tutanak madde başlığını taşıyan 154/1 Maddesi incelendiğinde, tutanağın hakim tarafından özet olarak tutulmasının istisna olarak hükme bağlandığını görmekteyiz. Diğer bir anlatımla, hakim, taraf beyanlarını mutlaka aynen tutanağa geçirmek zorundadır. Kişisel kanımıza eğer, özet olarak tutanağa geçirmek isterse, bu alınmış bir ara karar niteliğinde olacağı için bunu gerekçelendirmek zorundadır.

Ayrıca avukat ile ile takip edilen davalarda, tutanak tutulurken HMK 152 maddesinin avukata tanımış olduğu hakların çiğnenmemesine dikkat edilmesi gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, avukatın sorduğu sorunun ve bunun cevabının aynen tutanağa geçirilmesine özen gösterilmeli eğer zorunluluk varsa istisna hükmünden yararlanarak tutanak özet ifade olarak yazılacak ise, bunun gerekçesi de belirtilmelidir. Elbette zaman darlığı bunun gerekçesi olamaz.

Ön inceleme duruşması sonucunda alınan ara karar, tüm karar ve ara kararlarda olduğu gibi gerekçeye bağlanmak zorundadır. Bu tarafların anayasal bir hakkı olduğu gibi, hakiminde anayasal görevidir.

Yukarıda da söylediğim gibi, ön inceleme duruşmasında taraf delillerinin uyuşmazlık konusuna, bu konu ile bağlı kalınarak çekişmeli vakıaları kapsayacak şekilde ve yasaların uygun gördüğü deliller esas alınarak toplanmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Tahkikat duruşmasına ancak, ön inceleme duruşmasında toplanmasına karar verilen delillerin dosyaya kazandırılmasından sonra başlanabilir. HMK 147/1 maddesinin gerekçesine baktığımızda, bu açıklamamızın aynen gerekçede yer aldığı görülecektir. Gene madde gerekçesine göre, tahkikat duruşması için taraflara duruşma gününün bildirilmesi zorunludur.

İşte ilk derece mahkemeleri, kendi başlarına yapmaları gereken delil toplama işlemi sırasında ne hikmet ise taraflarında koridorda beklemesinden mutluluk duymaktadır. Bir rivayete göre, hakimler duruşma günü vermezler ise, dosyaları izleyememekten çekinmektedirler. Buna katılmak mümkün değildir. Uyap üzerinden yapılacak bir değişiklik duruşmasız inceleme günü için ayrı bir takip sistemi oluşturarak hakimlerin bu çekincesini ortadan kaldıracağı gibi avukatların zaman kaybını önleyecektir. Aslında zaman kaybı sadece avukatlara ait değildir, “tapudan yazı gelsin” diye gerçekleştirilen her duruşma, aslında, mübaşirin, katibin ve de hakimin zaman kaybına neden olacaktır. İşte yargı mensupları kaybettikleri bu zaman kaybını kazanarak, yargılamanın daha sağlıklı bir şekilde yürümesini sağlayacaklardır.

Zaman kaybının bir başka kaynağı ise, tensip zaptı adı ile düzenlenen belgedir. Yasada öngörülmeyen yönetmelikte hakimin takdirine bırakılan bu zabıt zaman kaybına neden olduğu gibi, sadece dava dilekçesini okuyarak hazırlandığı için hak kaybına bile neden olmaktadır.

Ön inceleme duruşmasından sonra eğer başka yerlerden getirilecek delil varsa, tahkikat duruşması için ön incelemede tahkikat için gün verilemeyeceği konusunun aykırı davranışın yasaya aykırı olduğu gibi yargı mensuplarının ve avukatın zaman kaybına neden olduğunu TBB ve barolar tarafından yapılacak çalışmalarla anlatılması, avukatların bu konuda ki mağduriyetlerine son verilmesinin sağlanması gerektiğini düşünmekteyim

YOK HÜKMÜNDE BİR YARGITAY KARARI

Av. Ender Dedeağaç

Bu yazıyı, Yargıtay 22 HD Dairesi’nin  4.7.2017 gün ve 2017/35450 E 2017/15939 K sayılı kararını sizlere sunmak ve karar hakkında düşüncelerimi sizlerle paylaşmak için yazıyorum. Ancak, karar hakkındaki düşüncelerimi size sunmadan önce, karardan bilgi sahibi olduğum bir toplantı hakkında da düşüncelerimi aktarmak isterim.

20 ekim 2017 günü Ankara Barosu’nun etkinliği kapsamında, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7 Daire Başkanı Sayın Şahin Çil’i dinledim.

Konuşmada yer alan bazı konuları sizlerle paylaşmak isterim.

Bunlardan birincisi, Sayın Şahin Çil’in, Dairesinin ve Yargıtay’ın prensip kararlarını bizlerle paylaşmak için gösterdiği emektir/alçak gönüllülüktür. Bu davranış, açılan davaların prensip kararlarına uygun olarak açılmasına olanak vereceği için bizlerin gereksiz zaman kaybına vekil edenlerin ise gereksiz umutlanmasına hatta yanlışlarımızdan ötürü bizim ve vekil edenin olası hak kaybını önleyeceği için hukuka katkısı olan bir davranıştır.

Yargıtay kararlarına göre, avukatın hukuki hatasından kaynaklanan zararın vekil eden tarafından talep edilmesi halinde ödenmesi gerekmektedir. Bu davranış böylesi tehlikelerin de önüne geçecek bir davranıştır.

Sayın Şahin Çil konuşmasında, prensip kararlarının belirlenmesi için Türkiye’de görev yapan, iş hukuku konusu ile görevli BAM’ların bir araya gelerek, ortak prensip kararları oluşturmak için çalıştıklarını da belirtti. Bu davranış ile ülke genelinde ortak hukuksal yorumlara kavuşmamız ve günümüzde Yrg daireleri arasındaki hatta aynı dairenin kendi kararları arasındaki farklı sonuçlardan ötürü, hakkın dağılımında meydana gelen adaletsizliği ortadan kaldırabileceğimizi düşünmekteyim.

Gene bu konuşmada Yargıtay kararlarında hakim olan “bizim başkanın/bizim dairenin görüşü bu” davranışını benimsemediğini, üyeleri ikna edebilirse yada üyeleri onu ikna edebilirse hukuka uygun kararlar oluşturulabileceğini de belirtti.

Ancak, benim en çok dikkatimi çeken, Yargıtay 22 HD sinin, kesin nitelikli istinaf kararının Yargıtay tarafından incelenerek, istinaf kararını ortadan kaldıracak nitelikte karar aldığı yolundaki açıklamasıdır. Bu anlatım aşamasında kendisine yönelttiğim, “Yargıtay’ın bu kararının yok hükmünde sayılması yönündeki görüşüme”, kendisinin de olumlu cevap vermiş olmasıdır.

Söz kararı kendisinden istemeyi düşündüğüm sırada, kararara.com sitesinde Yargıtay 22 HD 4.7.2017 gün ve 2017/35450 E 2017/15939 K sayılı kararını gördüm ve kararı ve de düşüncelerimi sizlerle paylaşmayı istedim.

Söz konusu kararı incelediğimde, Yargıtay’ın BAM kararının HMK ya uygun gerekçe içermediğini saptadığını gördüm. Uzun bir müddettir, Yargıtay  kararlarında HMK 297 maddesinin unsurlarını içermeyen ilk derece mahkemesi kararlarının bozularak ilk derece mahkemesine gönderildiğine ilişkin kararları görmekten mutlu olduğumu öncelikle dile getirmek isterim. Ancak, bilginize sunduğum bu kararındaki tutumunu benimsemediğimi de açıklamakta yarar görmekteyim.

Kamu düzenini ilgilendiren usul hükümlerine göre, bir mahkemenin bir uyuşmazlığa ilişkin yargılama yapabilmesi için bu hususun yasalarla kendisine görev olarak verilmesi gerekmektedir. Kesin hükümlerin tarafları bağlayıcı nitelikte olduğu ise hukuk sisteminin vazgeçilmez kuralıdır. Yasa koyucu, BAM tarafından kesin hükme bağlanmış kararların gerekçeli olmaması halinde Yargıtay denetimine açık olacağı yolunda bir hükmü taşımadığına göre, Yargıtay’ın bu şekildeki kararı inceleyerek, hukuki denetim yapması mümkün değildir.

BAM tarafından verilen bu karar, HMK nın aradığı unsurları taşıyan nitelikte olmadığı için, kesin hükümsüzlüğe konu bir karardır. Halbuki Yargıtay’ın kararı yok hükmündedir. Diğer bir anlatım, Yargıtay bir hukuksuzluğu düzeltmek isterken kendisi hukuka aykırı bir davranış sergilemiştir.

Kişisel kanıma göre, BAM’ın bu kararına karşı yapılması gerekenleri gerçekleştirmek ilk derece Mahkemesi’ne ve özellikle taraflara düşen bir görevdir.

Bu düşüncemi fazla ütopik bulunlar olabilir. Bunlara A. Refik Gür’ün Osmanlı İmparatorluğunda Kadılık Müessesi adlı kitabının ekinde verilen Kanunların Anayasaya Uygunluğu’nun denetimi adli eki okumalarını, ve şimdi Yargıtay üyesi olan Ankara İş Mahkemesi hakiminin  direnme kararlarını sakladığı klasörü incelemelerini öneririm. Yargıtay’a ise, not verme yönteminin uygulanmasına son verilince, direnme kararlarının neden artığını sorgulamalarını önermekteyim.

Kanımca, ilk derece yargılaması aşamasında önce tarafın böylesi bir kararın yok hükmünde olduğunu belirterek BAM kararının uygulanmasını talep etmesi gerekmektedir. Aksi kararın oluşması halinde ise AYM ce AİHM yollarını denemesi gerektiğine inanmaktayım.

Hatta tarafların gerekçesiz karar yazmanın “beşeri hata” kapsamında kalmadığı bilinci ile ilgili hakim hakkında gereken yasal işlemlerin yapılmasını talep etmesi gerektiğine inanmaktayım. Elbette, hakimin vermiş olduğu bir zarar varsa ve bu zarar hazine tarafından ödenmiş ise, hakime rücu sisteminin işletilmesi gerekmektedir. Çünkü, HMK46/3 maddesi “rücu” ilkesini emredici cümle ile hükme bağlamıştır. Diğer bir anlatımla, bu madde takdir hakkına yer vermemiştir.

Olayın bir başka boyutu ise, HSYK nın yeni adı ile HSK nın rücu davalarında izin vermesinin, hakime vermiş olduğu rahatlıktır. Bu nedenle HSK nın bu yöntemden vazgeçmesi adeta HSK kararının dava şartı gibi aranması gerektiği düşüncesine biran önce son vermesi gerekir.

Yasal açıdan, kendi sorumluluğunu taşımayan bir kişinin başkalarının sorumluluğu hakkında karar vermesini anlamakta zorluk çektiğimi de dile getirmekte yarar görmekteyim. Üstelik kendine ilişkin sorumluluk kurallarını yasa hükmü ile bağdaşmayacak şekilde kendi lehine uygulamanın bir haksızlık olduğunu düşünmekteyim.

Bu yazıyı 29 Ekim’de, Çayyolu Cumhuriyet kutlamalarına katıldıktan sonra yazdım. 100-150 kişilik yaşları 40 ın üstünde bir toplulukla yapılan bu kutlamadan duyduğum üzüntüyü dile getirmek isterim. Kendi kendime önümüzdeki yıl “bu yıl cumhuriyet için ne yaptın” sorusunu sormaya söz verdim. Eğer sizlerde cumhuriyetten yana iseniz size de aynı soruyu kendinize sormanızıı önermekteyim.