Av. Ender Dedeağaç
Türk Ticaret Kanunu Tasarısının cari hesaba ilişkin hükümlerinin madde gerekçelerine baktığımızda, madde madde gerekçelere geçilmeden once, bölümün başlangıcında bir genel gerekçeye yer verildiğini ve bu gerekçede “Eski bir kurum olan cari hesapta herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.” Cümlesinin ise ilk cümle olarak yer aldığını görmekteyiz. Tasarıyı hazırlayan kurul cari hesapta bir değişiklik yapılmamasını ise “Çünkü yabancı ve yerli öğreti ile mahkeme kararlarında bu kurumu temellendiren ilkelerde ve düzeni kuran kurallarda bir gelişmeye rastlanmamaktadır.” Cümlesi ile açıklamıştır. Hatta tasarıyı hazırlayan kurul, “Birçok devlet kurumlarında cari hesaba ya hiç yer verilmemiş ya anılan kurum bir kaç madde ile düzenlenmiştir.” Saptamasına da gerekçe için de yer vererek, cari hesabın dünyada işlemeyen bir kurum durumunda olduğunu, nerede ise sadece eskiye olan saygı nedeni ile tasarıda hiç bir değişikliğe yer vermeksizin aynen eski hali ile bırakıldığını adeta bir lütuf gerçekleştirmiş gibi açıklamaktadır.
Daha once de belirttiğim gibi, akademisyen titizliğinden ve yabancı dil eğitiminden yoksun, hatta yabancı dili bırak yabancı ülke görmeyi bile istemeyen sadece ekmeğini adliye koridorlarından sağlamaya çalışan bir kişi olarak dünyadaki gelişmeleri irdelemenin beni aştığını biliyorum. Ancak yasaların, devletlerin kendi hükümranlık alanları ile sınırlı kurallar olduğunu ve bu kuralların oluşumunda once var olan durumun saptanması daha sonra ise siyasi iktidarın ülkedeki yarar grupları arasında ki dengeyi de gözeterek, ülkenin geleceğine dair kararı ile birlikte oluşturulması gerektiğine inanıyorum. İşte bu inancım ve gözlemlerim doğrultusunda cari hesabın ülkemde yaşamasını biz hukukçuların engellediğini, siyasi iktidarların ise saha araştırması yaparak durum saptamayı ve buna gore yarar gruplarının yararlarını da gözeterek dengeli bir yasalaşmaya gitmek yerine bunu genelde bürokratlardan oluşan kurullara havale ederek çözüm aradığını bunun ise doğru sonuçlar vermediğini öncelikle belirtmek isterim.
Bu yazıma konu Türk Ticaret Kanunu tasarısının cari hesaba ilişkin hükümleri hakkında bir şeyler söylemeden evvel aslında cari hesap adlı bir kurumun muhasebeciler tarafından çok sık kullanıldığını ancak onların cari hesaptan anladıkları ile biz hukukçukların anladıklarının çok farklı olduğunu belirtmekte yarar görmekteyim. Bu açıklamayı bir başka şekilde söylersek, biz var olan cari hesabı görmezden gelmekteyiz, buna karşılık var olan cari hesap ise, bizim kurallarımıza uyamamaktadır demek zorunda kalırız.
Muhasebede cari hesap bir yardımcı hesap olarak yer almaktadır. Bu hesap sayesinde işletmenin sürekli olarak çalıştığı kişilerin işletmeden olan alacak ve borçlarını izlemek mümkündür. İşletmelerin muhasebeleri karşılıklı olarak zaman zaman hesaplarını denetleyerek mutabakata varmaktadırlar. Bu mutabakat sonucunda elde ettikleri bakiyeyi ise yeni başlangıç olarak kabul etmektedirler. Bu mutabakatlarda söz konusu işlemlere uygulamaları gereken faizi de uygulamakta ve mutabakatlarda ana para ve faizi de görmek şansına sahip olmaktadırlar. Bu onlar için daha doğrusu işletme ve tacir için kaçınılmaz bir gereksinimdir.
Ancak muhasebeciler bu cari hesabı tutarken yasada yer alan ve Yargitay kararlarında ısrarla işlenen “birbirlerinden olan alacakları” yerine, kendi işletmelerinin alacak ve borçlarını göz önüne almaktadırlar. Aykırılığı oluştıran bu kısmı biraz daha açarsam ne istediğimi daha rahat anlatacağımı düşünmekteyim. Yasanın 87. Maddesine baktığımızda cari hesap sözleşmesinin tanımının yapıldığını ve “ İki kimsenin para, mal, hizmet ve diğer hususlardan dolayı birbirlerindeki alacaklarını ayrı ayrı istemekten karşılıklı olarak vazgeçip bunları kalem kalem zimmet ve matlup şekline çevirerek hesabın kesilmesinden çıkacak bakiyeyi isteyebileceklerine dair bulunan mukaveleye cari hesap denir.” Şeklinde bir tanım oluşturulduğunu görmekteyiz.
Yargıtay’a göre cari hesap sözleşmesinin varlığını kabul etmek için, bu tanımdan kaynaklanan tarafların karşılıklı olarak “birbirlerinden olan alacakları” olgusunun varlığıdır. Yargıtay bu açıklamadan yola çıkarak cari hesap sözleşmesinin varlığı için mutlaka sözleşmenin taraflarının birbirlerinden zaman zaman alacaklı zaman borçlu olmaları şartını aramıştır. Örneğin. Yargıtay 11 HD 3.2.1989 gün 1989/286 E 1989/493 K sayılı kararında ( Kazancı İçtihat Bankası) açıkça belirttiği gibi bankaların vermiş olduğu kredilerde bankaların devamlı alacaklı olması nedeniyle, cari hesap sözleşmesinden söz etmenin mümkün olmadığını karar altına almıştır. Halbuki muhasebe ile uğraşanlar için tarafların karşılıklı olarak bir birlerinden hem alacaklı hemde borçlu olmalarının aranmasına gerek yoktur. Onlara gore kendi işletmeleri ne kadar alacaklıdır ya da ne kadar borçludur bu husus önemlidir. Çoğunlukla bu hesap türü mal satılan kişilerin hesaplarını kontrol için kullanıldığından ötürü hep kendi işletmeleri alacaklıdır. Onlar bu hesap yolu ile ne kadar alacaklı olduklarını, hesabın ne zamandan beri borç bakiyesi verdiğini, ödemelerin gününde yapılıp yapılmadığını, faizin ne kadar olduğunu görmekte ve bundan kaynaklanan yorumlarla ticari işletmelerinin politikalarını ve uygulamalarını saptayabilmektedirler.
Şimdi sormak isterim, cari hesabın var olabilmesi için aradığımız tarafların bir birlerinden zaman zaman alacaklı zaman zaman borçlu olmasının hukuka ne katkısı var topluma ne yararı var?
Eğer siz de benim gibi bir yarar görmüyorsanız o zaman yeni bir soru sormak gerektiğine inanmaktayım. Soru mademki bir yararı yok o zaman neden muhasebecilerin kullandığı cari hesabı yazılı sözleşmeye bağlamak kaydı ile hukuka uygun cari hesap sözleşmesi olarak kabul etmiyoruz?
Bana göre tasarıyı hazırlayan kurul bu soruları sormaksızın tasarının cari hesap bölümünü hazırlamış ve bu hazırlığına ilişkin gerekçesinde de özellikle yasada ölü doğmuş bir çoçuk olan cari hesabı tasarıda da ölü doğmuş olmaya mahkum ettiklerini belirtmişlerdir. Bu nedenle tasarıyı hazırlayan kurula ölü çoçuğu neden kayda aldınız diye sormak istemekteyim.
Kurul, tasarının 89 maddesindeki tanımı gerçekleştirirken, yasanın cari hesaba ilişkin tanımındaki “para, mal,....hususlardan dolayı” şeklindeki anlamsız cümle parçası yerine “her hangi bir hukuki sebep veya ilişkiden doğan” ibaresini koymayı yeterli görmüştür. Böylece cari hesap sözleşmesinin tasarıdaki tanımı yasadaki tanımla özü itibariyle aynı kalmıştır.
Gerek yasa gerekse tasarı tanımı yaptıkları maddelerin ikinci fıkralarında cari hasap sözleşmesinin yazılı yapılması gerektiğini belirtmiş ve bunun bir muteberlik yani sağlık koşulu olduğunu Kabul etmiştir.
Tasarı ile getirilen tek değişiklik yasanın 92. tasarının 94. maddesinde oluşmuştur. Buna değişiklik demek yerine yenilik demek daha doğrudur. Tasarı bu yenlikle alacaklı tarafından noterden gönderilen hesap bakiyesine bundan böyle, kanunda sayılan diğer olanakların yanı sıra güvenilir eloktronik imza ile de itiraz edilebileceğini hüküm altına almıştır.
Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, haksız rekabet, acentelik, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim, denetim ve genel kurul, genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.
Tasarı ve gerekçeye “inisiyatif.net” sitesinden ulaşabilirsiniz.
28 Aralık 2010 Salı
Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Haksız Rekabet
Av. Ender DEDEAĞAÇ
Tasarının haksız rekabetle ilgili madde gerekçelerine baktığımızda, alışılmışın dışında bir tutum izlendiğini ve madde gerekçelerinden önce “54 ve 63. üncü maddelere ilişkin genel açıklamalar” başlığı ile bazı açıklamaların ve bunu izleyen bölümlerde ise alıştığımız şekilde her bir madde için ayrı ayrı madde gerekçesinin yer aldığını görmekteyiz. Genel açıklamalarla ilgili bölümü değerlendirdiğimizde, halen yürürlükte olan 6762 sayılı TTK’nın hazırlanmasında, İsviçre’nin 30.09.1943 günlü “Haksız Rekabete Dair Federal Kanun” dan yararlanıldığının ve bu nedenle, bu gün hazırlanan ticaret kanunu tasarımızda da aynı kanunun geçirmiş olduğu tüm değişikliklerle birlikte incelendiğinin belirtildiğini görmekteyiz.
Ancak tasarının hazırlanmasında, gerekçede yer alan açıklamalara göre, İsviçre mevzuatı incelenmiş olmasına rağmen, İsviçre mevzuatından sadece tasarının 54 ve 55 maddelerinin yazılımında yararlanılmıştır. Gene gerekçede yer alan açıklamaya göre bunun beş ayrı nedeni bulunmaktadır. Ancak bana göre birinci neden çarpıcı bir özellik taşımaktadır. Bu yüzden bunu aynen genel gerekçe bölümünden yaptığım alındı ile sizlere sunmaktayım. Gerekçede “6762 sayılı Kanunun haksız rekabete ilişkin 56 ve devamı maddeleri, kanunun en çok uygulanan hükümleri arasında yer aldığı için Türkiye’de mahkeme kararları ve özgün doktrinle İsviçre’den oldukça farklı bir rekabet hukuku oluşmuştur. Bu birikimin terk edilerek tüm maddeleri ile İsviçre’nin 1986 kanununun iktibası uygun bulunmamıştır.” denilmektedir. Diğer dört neden İsviçre hukukunun kendine özgü özelliklerinden kaynaklanmaktadır, beni ilk neden gibi etkilememiştir. İlk neden, yani Türk hukuk sisteminde kendine özgü bir rekabet hukukunun doğmuş olduğunun tasarıyı hazırlayan kurul tarafından saptanmış olması beni fazlası ile mutlu etmiştir. Mutlu etmiştir, çünkü daha önce değişik yazı ve söyleşilerimde dile getirdiğim gibi, bana göre bir yasa hazırlanırken saha çalışması yapılmalı ve yasa toplumun gereksinimleri ile siyasi iktidarın topluma vermek istediği yön doğrultusunda, toplumdaki yarar dengelerini de gözeterek, yaşayan hukuk olarak doğmalıdır. Halbuki bizde kanun Adalet Bakanlığı bürokratlarının ağırlığını oluşturduğu ve onların görüşlerine yakın bilim insanlarının katıldığı kurullar tarafından, bunların bilgi ve yaşam birikimlerinden özellikle yabancı kanunların hükümlerinden yararlanılarak hazırlanmaktadır. Bu nedenle de gerçek hayatla bağdaşmayan pek çok kanuna sahibiz.
Bu genel açıklamalar bölümünün ikinci paragrafında yapılan saptama da dikkate değer bir saptamadır. Buna göre, tasarının rekabet hukukuna ilişkin hükümleri hazırlanırken AET/AT haksız rekabet hukuku özellikle 2005/29/AT sayılı “Haksız İş Uygulamalarına İlişkin Yönerge”si dikkate alınmış fakat sakıncalı bulunarak tasarıya yansıtılmamıştır. Kısaca tasarı bir saha araştırması içermiyorsa da en azından tasarıyı hazırlayan kurulun ülke gerçeklerini dikkate aldığına inandığımız bir çalışmayı içermektedir.
Tasarının haksız rekabete ait maddelerine ve bunlara ilişkin gerekçelerine baktığımızda, tasarının 54. maddesinin yasanın 56. maddesine tasarının 55. maddesinin ise yasanın 57. maddesine karşılık olarak kaleme alındığını görmekteyiz. Tasarının madde gerekçelerine baktığımızda tasarının 54 ve 55. maddeleri için oluşturulan gerekçelerin sayfalar boyunca devam ettiğini görmekteyiz. Bu sayfaları okumaya başladığımızda ise haksız rekabetin özünü oluşturan onu tanımlayan maddeler olarak yani kanunun 56 ve 57. maddelerinin karşılığı olarak kaleme alındığı belirtilen tasarının 54 ve 55. maddelerinin yasadan farklı olarak düzenlendiğini görmekteyiz. Elbette bu farklılığa ilişkin açıklamayı görünce yukarıda gerekçeden aldığımız ve gerek yargı kararları ve gerekse öğretide oluşan ülke birikimine yapılan övgünün havada kaldığını söylemek gereğini hissetmekteyiz.
Tasarının “54 ila 63. üncü Maddelere İlişkin Genel Açıklamalar” bölümünde yer alan beyanlarla tasarının 54 ve 55. maddelerine ilişkin madde gerekçelerinde yer alan beyanlar arasındaki, bana göre oluşan çelişkiyi, dile getirdikten sonra, tasarının ve yasanın madde yazılımlarını değerlendirmekte yarar görmekteyim. Hatırlayacağınız gibi, yasanın 56 maddesi aynen “Haksız rekabet, aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suiistimalidir.” Hükmünü içermektedir. Buna karşılık olan tasarının 54. maddesi iki ayrı fıkradan oluşmakta ve birinci fıkra aynen “ (1) Haksız rekabete ilişkin bu kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır.” Hükmünü içerirken ikinci fıkra ise “ (2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekildeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırı davranışlardır.” Hükmünü içermektedir.
Bana göre, benim gibi akademik bilgiden yoksun, yabancı dil bilmeyen, ekmeğini adliye koridorlarında dolaşarak kazanan bir kişi için, yasanın 56 ve 57. maddeleri ile tasarının 54 ve 55. maddeleri arasında önemli bir fark yoktur. Üstelik bir fark olsa bile kurul üyelerinin genel açıklamalar bölümünde dile getirdiği ulusal bilgi birikimi ve bunun oluşturduğu farklılıkla diğer ülkelerden ayrılmamız nedeni ile bu farklılığın dikkate alınması ve tasarının maddelerinin, var olan yapı doğrultusunda düzenlenmesi gerektiğine inanmaktayım.
Bir fark yoktur çünkü ben yasanın 56. maddesinde yer alan “hüsnüniyet kaidelerine aykırı” olarak oluşturulan “iktisadi rekabetin her türlü suiistimali”nin haksız rekabet oluşturması ile “dürüst ve bozulmamış rekabet”in sağlanması için haksız rekabete ilişkin kurallar konulmasını aynı anlamda ve aynı amaca ulaşan davranışlar olarak yorumlamaktayım.
Üstelik bu yorumun yaparken yasanın 56. maddesinde yer alan “aldatıcı hareket”in bile “hüsnüniyet kaidelerine aykırı” hareketlerin bir özel türü olduğuna inanmaktayım. Bu nedenle de yasanın haksız rekabete ilişkin tüm hükümlerinde, iyi niyet dışı olarak oluşturulan rekabetin hedeflendiğini kabul etmekteyim. Bana göre yasa kötü niyetli kişilerin davranışlarını göz önüne almış ve bunlarla ilgili olarak gerek özel hukuk gerekse kamu hukuku kurallarına göre gereken yaptırımları hüküm altına almıştır. Bu nedenle ülkemde yerleşmiş “iktisadi rekabetin her türlü suiistimali” kavramı yerine gerekçede söylenen, İsviçre öğretisinde yer alan, yani uygulamada ne sonuç vereceği bile bilinmeyen “dürüst ve bozulmamış rekabet” kavramının kullanılmasına, bir uygulayıcı olarak karşı olduğumu bildirmek isterim.
Gerekçeye baktığımızda, yasada yer alan hükümlerin, sadece rakipler arasındaki iktisadi rekabeti düzenlediği, bu nedenle ihtiyaca cevap vermediği, buna karşılık tasarının 54/2 maddesinin tüm katılanları kapsadığı yani rakipleri, müşterileri ve tedarikçileri de içine aldığı, ihtiyaçlara daha uygun olduğunun dile getirildiğini görmekteyiz. Buna da katılmak mümkün değildir. Çünkü yasanın 57/5 maddesinde satıcıların sorumluluğu, yasanın 58/2 maddesinde ise müşterilerin hakları düzenlenmiştir. Zaten tasarının 54/2 maddesinde yer alan bu hükmün uygulanmasını sağlayacak olan 56/2 maddesi yasanın 58/2 maddesi ile nerede ise bire bir aynıdır. Satıcılara ilişkin uygulamayı düzenleyen yasanın 57/5 hükmünün açıklığını ise tasarıda bulamamaktayız. Aslında yasa yeterli olmasına rağmen müşteri yani tüketici yönünden gelen uygulama isteminin azlığı var olan uygulama isteminin ise Tüketici Yasasına yönelik olması bu olumsuz kanının doğmasına neden olmaktadır.
Tasarının 56. maddesinin madde gerekçelerine ilişkin açıklamalara baktığımızda tasarının ve MK 2. maddesinin iyi niyetten anladıklarının farklı olduğunu görmekteyiz. Bunun uygulamada ne gibi sakıncalar doğuracağını tahmin edememekle beraber merak ettiğimi belirtmek isterim.
Yasanın 57. maddesinde olduğu gibi tasarının 55. maddesi de haksız rekabet oluşturacak bazı özel halleri saymaktadır. Gerek yasa gerekse tasarı, sayılan bu hallerin haksız rekabeti sınırlandırmadığını, bu hallerin dışında da haksız rekabet oluşturacak tutum ve davranışların olabileceğini hükme bağlamıştır.
Tasarı, dürüstlük kurallarına aykırı davranışları öncelikle altı ana başlık altında toplamıştır. Daha sonra bu altı ana başlığın detaylarını hükme bağlamıştır. Bu altı ana başlık;
a / Dürüstlük kurallarına aykırı reklam ve satış yöntemleri ve diğer hukuka aykırı davranışlar
b / Sözleşmeyi ihlale ve sona erdirmeye yöneltmeler
c / Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma
d / Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek
e / İş şartlarına uymama
f / Dürüstlük kurallarına aykırı işlem şartları kullanma
olarak gerekçede sayılmıştır.
Tasarının 55. madde 1 fıkra a bendi 1 no’lu alt bendi yasanın 57. maddesinin 1. fıkrasının a bendi ile aynı amaçla hükme bağlanmış olup ikisi arasındaki fark tasarıya “fiyatlarını” sözcüğünün eklenmesinden oluşmaktadır. Bana göre, burada yapılan sadece bir sözcük eklenmesidir. Çünkü yasada yer alan “faaliyet” ve/veya “ticari iş” kavramları da başkalarının oluşturduğu fiyatları anlatmaya yeterlidir. Üstelik 55. maddenin madde gerekçesine baktığımızda da “yanıltıcı” kavramı için öğretide ve yargı kararlarında yer alan tanımlamalarda, “fiyata ilişkin açıklamanın” da yer aldığını yani 57.maddenin 1. fıkrasının 1 no’lu bendinin kapsamında kaldığını belirttiğini görmekteyiz. Bende bu konuya ilişkin olarak Kazancı yayınları arasında yer alan Yargıtay 11 HD 7.7.2009 gün ve 2007/13685 E 2009/8375 K sayılı kararını örnek olarak gösterebilirim.
Gerek yasa gerekse tasarı bu ortak hükümde “kötüleme” eylemini temel öğe olarak kabul etmiş ve bunun oluşması için “yanlış”,”yanıltıcı” ve “lüzumsuz yere incitici” beyanların varlığını aramıştır. Bu anlatımın mefhumu muhalifinden yani ters yorumundan anladığımıza göre eğer söylenenler gerçeği yansıtıyorsa ve incitmek kastının dışında kendi tanıtımını gerçekleştirmek için yapılmış ise bu maddenin uygulanmasına olanak yoktur. Bu konu yasada da aynen yer almakta idi. Ancak benim taradığım Yargıtay kararları arasında, Kazancı yayınlarında bulduğum, 11. HD’nin 18.8.9.2008 gün 2007/2073 E 2008/10143 K sayılı kararı bu açıklamama örnek olarak gösterilebilecek bir karardır.
Tasarının 55. madde 1. fıkra a bendi 2 no’lu alt bendi madde gerekçesinde “kendini veya üçüncü kişiyi rekabette avantajlı duruma getirmek olarak” tanımlanmıştır. Bu maddeye göre haksız rekabet oluşturabilmek için birinci şart olarak “gerçek dışı” veya “yanıltıcı beyanlar” da bulunmak gerekmektedir. İkinci şart olarak bu beyanlar, beyan sahibinin kendisini ya da üçüncü kişileri “rekabette öne geçirmek” için kullanılmış olmalıdır.
Gene tasarının 55.1.a.2 maddesine göre, bu gerçek dışı ve yanıltıcı beyanların “Kendisi, ticari işletmesi, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri” hakkında olması gerekmektedir.
Tasarının madde gerekçelerine baktığımızda, tasarının 55.1.a.3 maddesinin “hakkı olmayan unvanları, meslek, derece ve sembolleri kullanmak” şeklinde tanımlanabileceğinin belirtildiğini görmekteyiz. Bu madde yasanın 57/4 maddesinin karşılığıdır.
Tasarının 55.1.a.4 maddesi yasanın 57/5 maddesinin bir anlamda tekrarıdır. Tasarıda yer alan sözcükler seçilirken konunun doğasında bulunması gereken sözcüklerin madde metninde yer almamasına özen gösterilmiştir. Bilindiği gibi yasanın 57/5 maddesi iltibasa meydan verecek davranışlar olarak tanımlanabilir.
Tasarının 55.1.a.5 maddesi bana göre sanki 55.1.a.1 maddesinin tekrarıdır. Her iki maddede de rakiplerinin mallarını yanlış, yanıltıcı ve incitici şekilde sunmak haksız rekabet olarak kabul edilmiş ve bunun dışındaki davranışlar yani gerçeği vurgulayan açıklamalar haksız rekabetin dışında tutulmuştur. 55.1.a.5 de gerçeği yansıtmak şartı ile rakiple kendisi arasında karşılaştırma yapmak haksız rekabet olarak kabul edilmemiştir. Bu nedenle bir kişi, bir başkasının “kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını” “başkaları, malları, iş ürünleri” veya “fiyatları ile karşılaştırmak” ya da “üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek” için “gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak” şekilde davranırsa haksız rekabet oluşacaktır. Görüldüğü gibi, gerek yasa gerekse taslak gerçeği sunarak yapılan tanıtım, reklam, vb. çalışmaları hoşgörü ile karşılamaktadır. Ürünlerin sayısının ve çeşidinin her gün arttığı dünyamızda ve toplumumuzda gerçeği yansıtmak kaydı ile yapılan çalışmaların hem tüketiciler hem de üreticiler ve pazarlamacılar açısından önemi inkar edilemez. Bu nedenle yasanın bu hükmünden yeterince yararlanmak gerektiğini düşünmekteyim.
Tasarının 55.a.1.6 maddesi yeni bir düzenlemedir. Tasarının madde gerekçelerine baktığımızda, bu madde içeriğinde yer alan davranışın mostra mal ile tüketicinin kandırılması olarak tanımlandığını görmekteyiz. Bu kandırma mostralık olarak gösterilen mal ile gerçekten satışa sunulan malın kalitesi ve fiyatı arasındaki atlatıcı fark ve satışı sağlamak için oluşturulan davranışlardan kaynaklanmaktadır. Özünde ahlak dışı olan bu davranışın da, haksız rekabetin genel tanımından çıkarılıp özel nitelendirmelerin arasına sokulmasında özellikle tüketicinin yararı olduğunu düşünmekteyim.
Tasarının 55.a.1.7 maddesinde yer alan düzenleme de yeni ve yararlı bir düzenlemedir. Bu madde ile müşterinin hediyelerle yanıltılmasının önüne geçilmeye çalışılmıştır.
Tasarının 55.a.1.8 maddesinde de yeni bir uygulama ile karşılaşmaktayız. Bu madde daha çok tüketicinin sağlıklı düşünmesini ve karar vermesini önleyici “saldırgan”lık boyutuna varan reklamlarla yapılan satışları haksız rekabet hükmü kapsamına almıştır. Daha çok kapı satışlarında gördüğümüz, “başımdan git” mantığı ile yapılan alımları bu kapsamda değerlendirmeliyiz.
Tasarının 55.a.1.9. maddesinde “gizlemeye” yönelik eylemler haksız rekabetin kapsamına alınmıştır. Bu maddeye göre, satıcı, “mallarını, iş ürünlerini veya faaliyetlerinin” “özelliklerini, miktarını, kullanım amaçlarını, yararlarını veya tehlikelerini” gizleyerek müşteriyi yanıltıyorsa haksız rekabet oluşturmuştur.
Tasarının 55.a.1.10’dan başlayarak 11 ve 12 no’lu alt bentleri kapsayan hükümlerle taksitli ve benzeri satış türlerine karşı tüketiciyi korumak amaçlanmıştır. Bu hükümlerle satıcıların kendisi hakkında noksan ve yanlış bilgi vermesi, malın fiyatı, taksiti hakkında tüketiciyi yanıltması önlenmek istenmiştir.
Tasarının 55. maddesinin b bendine baktığımızda, bu bendin sözleşmelerin dışarıdan gelen etkiler nedeniyle bozulmasını ve bozulan sözleşme yerine kendisi ile sözleşme yapmayı engellemeye yönelik olduğunu ve dört alt bölümden oluştuğunu görmekteyiz. Bu bende yer alan hükümler madde gerekçelerinde yer alan açıklamalara göre tasarının 55. maddesinin b bendinin 1 numaralı alt bendinde yer alan hüküm özünde Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümlerinin rekabet hukukuna yansımış özel bir halidir. Haksız rekabetle haksız fiilin ikiz kardeş olduğunu kabul etmekle beraber uygulamada üçüncü kişilerin başkaları ile yapmış olduğu sözleşmelerin iptali ile kendisi ile sözleşme yapmaya yönelik eylemlerin yargıya ulaşan uyuşmazlıklardan olduğunu ben kişisel olarak izlemediğim için bu uygulamanın, en azından benim için yeni bir uygulama olduğunu dile getirmek isterim. Bu bentte yer alan 3 no’lu alt bent, yasanın 57/4 maddesini karşılar nitelikli bir madde olmakla beraber, diğer alt bentler biraz önce de belirttiğim gibi benim için yenidir. Bu yolla gerek sözleşmenin tarafı olan alıcıyı gerekse sözleşmenin tedarikçisi yani satıcısı durumunda olan kişilerin çalışanlarını da etkileyerek ilk akdi bozup kendisi ile akit yapmaya zorlamanın çeşitli türleri dile getirilmiş ve haksız rekabet kapsamında hüküm altına alınmıştır.
Tasarının 55. maddesinin c bendine baktığımızda bu maddenin üretim ve iş sırlarını korumaya yönelik olduğunu görmekteyiz. Ancak, bu maddenin gerekçesine baktığımızda bu maddenin hüküm altına alınmasında ki amacın fikri mülkiyet haklarına karışmak ve kargaşa yaratmak olmadığını bu hükümle, fikri mülkiyet hakları kapsamı dışında kalan “teklif, hesap, plan” gibi ürünleri korumak olduğunun belirtildiği görülmektedir. Böylece bir kişinin hazırlamış olduğu teklifler, plan ve hesaplar gibi emeğe ve fikre dayalı ürünler iş bu madde ile korunur hale getirilecektir.
Tasarının 55. maddesinin d bendi madde gerekçesine göre bu maddenin b bendi ile ortak yanları bulunmaktadır. Gene gerekçeye göre b bendi elde etme üzerine d bendi ise kullanma üzerine kurulmuştur. Bu gerekçeyi okuduktan sonra iki bendin birlikte düşünülüp kaleme alınıp alınamayacağı ve uygulamada kolaylık sağlanıp sağlanamayacağı insanın aklına gelmektedir.
Tasarının 55. maddesinin e bendi yasanın 57/10 maddesinde yer alan hükmü karşılamaktadır. Burada da genel bir hüküm getirilerek haksız rekabetin düzenleme dışı kalan hususlarının da hüküm altına alınması amaçlanmıştır.
Tasarının 55. maddesinin getirdiği yeniliklerden biri 55. maddenin f bendinde yer almaktadır bu bende yer alan hükümle ilk defa hukukumuzda genel işlem şartları düzen altına alınmıştır. İki alt benden oluşan bu maddeye göre; bir genel işlem şartının dürüstlüğe aykırı sayılabilmesi için;
- Doğrudan veya yorum yolu ile uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan
- Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde
o Aykırı
o Ve borç dağılımını
Öngören şartların var olması gerekmektedir.
Yasanın hukuki mesuliyeti ve buna dayalı olarak çeşitli davaları düzenleyen 58. maddesi tasarının 56. maddesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu maddede yapılan düzenleme tüketici kuruluşlarının dava haklarını belirten cümle yapısında oluşmuş buna karşılık dava hakkının özüne dokunmamıştır. Gene;
- Fiilin haksız olup olmadığının tespiti
- Haksız rekabetin meni
- Haksız rekabetle oluşan maddi durumun ortadan kaldırılması
- Kusur varsa zararın tazmini
- Şartları varsa manevi tazminat
Davaları açılabilecektir.
Bu maddenin yeni düzenlemesine göre müşteriler gene ilk üç davayı açabilecek ancak artık araçların ve malları imhasını isteyemeyeceklerdir.
Kimlerin ve hangi koşullarda davacı olabileceğini değerlendirmek istediğimde, yasanın 57/5 de yer alan satıcıların sorumluluğu ve onlara karşı dava açma eylemini tasarıda aynı açıklıkla göremediğimi belirtmek isterim. Kanımca bu benim değerlendirme hatamdan gelmektedir. Çünkü gerekçelerde bunu engelleyen ya da ortadan kaldıran bir eylemden söz edilmemektedir.
Tasarının 57,58 ve 59. maddeleri yasanın 59,60 ve 61. maddelerinin aynen karşılayan maddelerdir. Böylece çalıştıranın sorumluluğu, basının mesuliyeti ve mahkeme kararının ilanına ilişkin uygulama aynen devam edecektir.
Tasarının 60. maddesi ile yasanın 62. maddesinin tekrarı yapılmış sadece ceza zamanaşımından yararlanılırken ceza davasına uygulanacak dava zamanaşımının burada dikkate alınması gerektiği vurgulanmış ve uygulamaya açıklık getirilmiştir.
Yasanın 63. maddesinde yer alan ihtiyati tedbirlere ilişkin hüküm tasarının 61. maddesinde aynen korunmuştur.
Yasanın cezayı müstelzim fiiller başlığını taşıyan 64. maddesi, tasarının 62. maddesinde içerik açısından tekrar edilmiştir. Sadece dili değiştirilmiş ve ceza sistematiği güncelleştirilmiştir.
Ancak tasarının 62. maddesi çok önemli bir farkı da içermektedir. Tasarıya göre ceza uygulaması yapılabilmesi için haksız fiilin tasarının 55. maddesinin 1.a fıkrasında belirtilen özellikle sınırlaması ile sınırlandırılan fiiller içindir bunun dışında kalan ve genel anlamı ile haksız fiil ve haksız rekabet oluşturan haller bunun dışında bırakılmıştır.
Yasanın tüzel kişilerin cezai sorumluluğuna ilişkin hükümleri tasarının 63 maddesinde tekrar edilmiştir.
Daha önce de belirttiğim gibi tasarının metnini, madde gerekçelerinin metnini hatta bu konuda yapılan meclis görüşmelerinin metnini “inisiyatif.net” adlı sitede bulmanız mümkündür.
Başımdan büyük işe kalkıştığımın farkındayım. Ancak yakın tarihte bu konularda hepimizin problemleri olacağını da ayrıca biliyorum. Bu nedenle lütfen anlamadığınız, size aykırı gelen, benim noksan ya da yanlış anladığım konular olduğunu düşündüğünüzde yada katkı yapmak istediğinizde bunu geciktirmeden yerine getiriniz. Ancak böylece gelecek olan sıkıntıları birlikte aşabiliriz.
Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, acentelik, cari hesap, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim, denetim ve genel kurul, genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.
Tasarıya ve gerekçesine “inisiyatif.net” sitesinden ulaşabilirsiniz
Tasarının haksız rekabetle ilgili madde gerekçelerine baktığımızda, alışılmışın dışında bir tutum izlendiğini ve madde gerekçelerinden önce “54 ve 63. üncü maddelere ilişkin genel açıklamalar” başlığı ile bazı açıklamaların ve bunu izleyen bölümlerde ise alıştığımız şekilde her bir madde için ayrı ayrı madde gerekçesinin yer aldığını görmekteyiz. Genel açıklamalarla ilgili bölümü değerlendirdiğimizde, halen yürürlükte olan 6762 sayılı TTK’nın hazırlanmasında, İsviçre’nin 30.09.1943 günlü “Haksız Rekabete Dair Federal Kanun” dan yararlanıldığının ve bu nedenle, bu gün hazırlanan ticaret kanunu tasarımızda da aynı kanunun geçirmiş olduğu tüm değişikliklerle birlikte incelendiğinin belirtildiğini görmekteyiz.
Ancak tasarının hazırlanmasında, gerekçede yer alan açıklamalara göre, İsviçre mevzuatı incelenmiş olmasına rağmen, İsviçre mevzuatından sadece tasarının 54 ve 55 maddelerinin yazılımında yararlanılmıştır. Gene gerekçede yer alan açıklamaya göre bunun beş ayrı nedeni bulunmaktadır. Ancak bana göre birinci neden çarpıcı bir özellik taşımaktadır. Bu yüzden bunu aynen genel gerekçe bölümünden yaptığım alındı ile sizlere sunmaktayım. Gerekçede “6762 sayılı Kanunun haksız rekabete ilişkin 56 ve devamı maddeleri, kanunun en çok uygulanan hükümleri arasında yer aldığı için Türkiye’de mahkeme kararları ve özgün doktrinle İsviçre’den oldukça farklı bir rekabet hukuku oluşmuştur. Bu birikimin terk edilerek tüm maddeleri ile İsviçre’nin 1986 kanununun iktibası uygun bulunmamıştır.” denilmektedir. Diğer dört neden İsviçre hukukunun kendine özgü özelliklerinden kaynaklanmaktadır, beni ilk neden gibi etkilememiştir. İlk neden, yani Türk hukuk sisteminde kendine özgü bir rekabet hukukunun doğmuş olduğunun tasarıyı hazırlayan kurul tarafından saptanmış olması beni fazlası ile mutlu etmiştir. Mutlu etmiştir, çünkü daha önce değişik yazı ve söyleşilerimde dile getirdiğim gibi, bana göre bir yasa hazırlanırken saha çalışması yapılmalı ve yasa toplumun gereksinimleri ile siyasi iktidarın topluma vermek istediği yön doğrultusunda, toplumdaki yarar dengelerini de gözeterek, yaşayan hukuk olarak doğmalıdır. Halbuki bizde kanun Adalet Bakanlığı bürokratlarının ağırlığını oluşturduğu ve onların görüşlerine yakın bilim insanlarının katıldığı kurullar tarafından, bunların bilgi ve yaşam birikimlerinden özellikle yabancı kanunların hükümlerinden yararlanılarak hazırlanmaktadır. Bu nedenle de gerçek hayatla bağdaşmayan pek çok kanuna sahibiz.
Bu genel açıklamalar bölümünün ikinci paragrafında yapılan saptama da dikkate değer bir saptamadır. Buna göre, tasarının rekabet hukukuna ilişkin hükümleri hazırlanırken AET/AT haksız rekabet hukuku özellikle 2005/29/AT sayılı “Haksız İş Uygulamalarına İlişkin Yönerge”si dikkate alınmış fakat sakıncalı bulunarak tasarıya yansıtılmamıştır. Kısaca tasarı bir saha araştırması içermiyorsa da en azından tasarıyı hazırlayan kurulun ülke gerçeklerini dikkate aldığına inandığımız bir çalışmayı içermektedir.
Tasarının haksız rekabete ait maddelerine ve bunlara ilişkin gerekçelerine baktığımızda, tasarının 54. maddesinin yasanın 56. maddesine tasarının 55. maddesinin ise yasanın 57. maddesine karşılık olarak kaleme alındığını görmekteyiz. Tasarının madde gerekçelerine baktığımızda tasarının 54 ve 55. maddeleri için oluşturulan gerekçelerin sayfalar boyunca devam ettiğini görmekteyiz. Bu sayfaları okumaya başladığımızda ise haksız rekabetin özünü oluşturan onu tanımlayan maddeler olarak yani kanunun 56 ve 57. maddelerinin karşılığı olarak kaleme alındığı belirtilen tasarının 54 ve 55. maddelerinin yasadan farklı olarak düzenlendiğini görmekteyiz. Elbette bu farklılığa ilişkin açıklamayı görünce yukarıda gerekçeden aldığımız ve gerek yargı kararları ve gerekse öğretide oluşan ülke birikimine yapılan övgünün havada kaldığını söylemek gereğini hissetmekteyiz.
Tasarının “54 ila 63. üncü Maddelere İlişkin Genel Açıklamalar” bölümünde yer alan beyanlarla tasarının 54 ve 55. maddelerine ilişkin madde gerekçelerinde yer alan beyanlar arasındaki, bana göre oluşan çelişkiyi, dile getirdikten sonra, tasarının ve yasanın madde yazılımlarını değerlendirmekte yarar görmekteyim. Hatırlayacağınız gibi, yasanın 56 maddesi aynen “Haksız rekabet, aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suiistimalidir.” Hükmünü içermektedir. Buna karşılık olan tasarının 54. maddesi iki ayrı fıkradan oluşmakta ve birinci fıkra aynen “ (1) Haksız rekabete ilişkin bu kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır.” Hükmünü içerirken ikinci fıkra ise “ (2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekildeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırı davranışlardır.” Hükmünü içermektedir.
Bana göre, benim gibi akademik bilgiden yoksun, yabancı dil bilmeyen, ekmeğini adliye koridorlarında dolaşarak kazanan bir kişi için, yasanın 56 ve 57. maddeleri ile tasarının 54 ve 55. maddeleri arasında önemli bir fark yoktur. Üstelik bir fark olsa bile kurul üyelerinin genel açıklamalar bölümünde dile getirdiği ulusal bilgi birikimi ve bunun oluşturduğu farklılıkla diğer ülkelerden ayrılmamız nedeni ile bu farklılığın dikkate alınması ve tasarının maddelerinin, var olan yapı doğrultusunda düzenlenmesi gerektiğine inanmaktayım.
Bir fark yoktur çünkü ben yasanın 56. maddesinde yer alan “hüsnüniyet kaidelerine aykırı” olarak oluşturulan “iktisadi rekabetin her türlü suiistimali”nin haksız rekabet oluşturması ile “dürüst ve bozulmamış rekabet”in sağlanması için haksız rekabete ilişkin kurallar konulmasını aynı anlamda ve aynı amaca ulaşan davranışlar olarak yorumlamaktayım.
Üstelik bu yorumun yaparken yasanın 56. maddesinde yer alan “aldatıcı hareket”in bile “hüsnüniyet kaidelerine aykırı” hareketlerin bir özel türü olduğuna inanmaktayım. Bu nedenle de yasanın haksız rekabete ilişkin tüm hükümlerinde, iyi niyet dışı olarak oluşturulan rekabetin hedeflendiğini kabul etmekteyim. Bana göre yasa kötü niyetli kişilerin davranışlarını göz önüne almış ve bunlarla ilgili olarak gerek özel hukuk gerekse kamu hukuku kurallarına göre gereken yaptırımları hüküm altına almıştır. Bu nedenle ülkemde yerleşmiş “iktisadi rekabetin her türlü suiistimali” kavramı yerine gerekçede söylenen, İsviçre öğretisinde yer alan, yani uygulamada ne sonuç vereceği bile bilinmeyen “dürüst ve bozulmamış rekabet” kavramının kullanılmasına, bir uygulayıcı olarak karşı olduğumu bildirmek isterim.
Gerekçeye baktığımızda, yasada yer alan hükümlerin, sadece rakipler arasındaki iktisadi rekabeti düzenlediği, bu nedenle ihtiyaca cevap vermediği, buna karşılık tasarının 54/2 maddesinin tüm katılanları kapsadığı yani rakipleri, müşterileri ve tedarikçileri de içine aldığı, ihtiyaçlara daha uygun olduğunun dile getirildiğini görmekteyiz. Buna da katılmak mümkün değildir. Çünkü yasanın 57/5 maddesinde satıcıların sorumluluğu, yasanın 58/2 maddesinde ise müşterilerin hakları düzenlenmiştir. Zaten tasarının 54/2 maddesinde yer alan bu hükmün uygulanmasını sağlayacak olan 56/2 maddesi yasanın 58/2 maddesi ile nerede ise bire bir aynıdır. Satıcılara ilişkin uygulamayı düzenleyen yasanın 57/5 hükmünün açıklığını ise tasarıda bulamamaktayız. Aslında yasa yeterli olmasına rağmen müşteri yani tüketici yönünden gelen uygulama isteminin azlığı var olan uygulama isteminin ise Tüketici Yasasına yönelik olması bu olumsuz kanının doğmasına neden olmaktadır.
Tasarının 56. maddesinin madde gerekçelerine ilişkin açıklamalara baktığımızda tasarının ve MK 2. maddesinin iyi niyetten anladıklarının farklı olduğunu görmekteyiz. Bunun uygulamada ne gibi sakıncalar doğuracağını tahmin edememekle beraber merak ettiğimi belirtmek isterim.
Yasanın 57. maddesinde olduğu gibi tasarının 55. maddesi de haksız rekabet oluşturacak bazı özel halleri saymaktadır. Gerek yasa gerekse tasarı, sayılan bu hallerin haksız rekabeti sınırlandırmadığını, bu hallerin dışında da haksız rekabet oluşturacak tutum ve davranışların olabileceğini hükme bağlamıştır.
Tasarı, dürüstlük kurallarına aykırı davranışları öncelikle altı ana başlık altında toplamıştır. Daha sonra bu altı ana başlığın detaylarını hükme bağlamıştır. Bu altı ana başlık;
a / Dürüstlük kurallarına aykırı reklam ve satış yöntemleri ve diğer hukuka aykırı davranışlar
b / Sözleşmeyi ihlale ve sona erdirmeye yöneltmeler
c / Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma
d / Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek
e / İş şartlarına uymama
f / Dürüstlük kurallarına aykırı işlem şartları kullanma
olarak gerekçede sayılmıştır.
Tasarının 55. madde 1 fıkra a bendi 1 no’lu alt bendi yasanın 57. maddesinin 1. fıkrasının a bendi ile aynı amaçla hükme bağlanmış olup ikisi arasındaki fark tasarıya “fiyatlarını” sözcüğünün eklenmesinden oluşmaktadır. Bana göre, burada yapılan sadece bir sözcük eklenmesidir. Çünkü yasada yer alan “faaliyet” ve/veya “ticari iş” kavramları da başkalarının oluşturduğu fiyatları anlatmaya yeterlidir. Üstelik 55. maddenin madde gerekçesine baktığımızda da “yanıltıcı” kavramı için öğretide ve yargı kararlarında yer alan tanımlamalarda, “fiyata ilişkin açıklamanın” da yer aldığını yani 57.maddenin 1. fıkrasının 1 no’lu bendinin kapsamında kaldığını belirttiğini görmekteyiz. Bende bu konuya ilişkin olarak Kazancı yayınları arasında yer alan Yargıtay 11 HD 7.7.2009 gün ve 2007/13685 E 2009/8375 K sayılı kararını örnek olarak gösterebilirim.
Gerek yasa gerekse tasarı bu ortak hükümde “kötüleme” eylemini temel öğe olarak kabul etmiş ve bunun oluşması için “yanlış”,”yanıltıcı” ve “lüzumsuz yere incitici” beyanların varlığını aramıştır. Bu anlatımın mefhumu muhalifinden yani ters yorumundan anladığımıza göre eğer söylenenler gerçeği yansıtıyorsa ve incitmek kastının dışında kendi tanıtımını gerçekleştirmek için yapılmış ise bu maddenin uygulanmasına olanak yoktur. Bu konu yasada da aynen yer almakta idi. Ancak benim taradığım Yargıtay kararları arasında, Kazancı yayınlarında bulduğum, 11. HD’nin 18.8.9.2008 gün 2007/2073 E 2008/10143 K sayılı kararı bu açıklamama örnek olarak gösterilebilecek bir karardır.
Tasarının 55. madde 1. fıkra a bendi 2 no’lu alt bendi madde gerekçesinde “kendini veya üçüncü kişiyi rekabette avantajlı duruma getirmek olarak” tanımlanmıştır. Bu maddeye göre haksız rekabet oluşturabilmek için birinci şart olarak “gerçek dışı” veya “yanıltıcı beyanlar” da bulunmak gerekmektedir. İkinci şart olarak bu beyanlar, beyan sahibinin kendisini ya da üçüncü kişileri “rekabette öne geçirmek” için kullanılmış olmalıdır.
Gene tasarının 55.1.a.2 maddesine göre, bu gerçek dışı ve yanıltıcı beyanların “Kendisi, ticari işletmesi, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri” hakkında olması gerekmektedir.
Tasarının madde gerekçelerine baktığımızda, tasarının 55.1.a.3 maddesinin “hakkı olmayan unvanları, meslek, derece ve sembolleri kullanmak” şeklinde tanımlanabileceğinin belirtildiğini görmekteyiz. Bu madde yasanın 57/4 maddesinin karşılığıdır.
Tasarının 55.1.a.4 maddesi yasanın 57/5 maddesinin bir anlamda tekrarıdır. Tasarıda yer alan sözcükler seçilirken konunun doğasında bulunması gereken sözcüklerin madde metninde yer almamasına özen gösterilmiştir. Bilindiği gibi yasanın 57/5 maddesi iltibasa meydan verecek davranışlar olarak tanımlanabilir.
Tasarının 55.1.a.5 maddesi bana göre sanki 55.1.a.1 maddesinin tekrarıdır. Her iki maddede de rakiplerinin mallarını yanlış, yanıltıcı ve incitici şekilde sunmak haksız rekabet olarak kabul edilmiş ve bunun dışındaki davranışlar yani gerçeği vurgulayan açıklamalar haksız rekabetin dışında tutulmuştur. 55.1.a.5 de gerçeği yansıtmak şartı ile rakiple kendisi arasında karşılaştırma yapmak haksız rekabet olarak kabul edilmemiştir. Bu nedenle bir kişi, bir başkasının “kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını” “başkaları, malları, iş ürünleri” veya “fiyatları ile karşılaştırmak” ya da “üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek” için “gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak” şekilde davranırsa haksız rekabet oluşacaktır. Görüldüğü gibi, gerek yasa gerekse taslak gerçeği sunarak yapılan tanıtım, reklam, vb. çalışmaları hoşgörü ile karşılamaktadır. Ürünlerin sayısının ve çeşidinin her gün arttığı dünyamızda ve toplumumuzda gerçeği yansıtmak kaydı ile yapılan çalışmaların hem tüketiciler hem de üreticiler ve pazarlamacılar açısından önemi inkar edilemez. Bu nedenle yasanın bu hükmünden yeterince yararlanmak gerektiğini düşünmekteyim.
Tasarının 55.a.1.6 maddesi yeni bir düzenlemedir. Tasarının madde gerekçelerine baktığımızda, bu madde içeriğinde yer alan davranışın mostra mal ile tüketicinin kandırılması olarak tanımlandığını görmekteyiz. Bu kandırma mostralık olarak gösterilen mal ile gerçekten satışa sunulan malın kalitesi ve fiyatı arasındaki atlatıcı fark ve satışı sağlamak için oluşturulan davranışlardan kaynaklanmaktadır. Özünde ahlak dışı olan bu davranışın da, haksız rekabetin genel tanımından çıkarılıp özel nitelendirmelerin arasına sokulmasında özellikle tüketicinin yararı olduğunu düşünmekteyim.
Tasarının 55.a.1.7 maddesinde yer alan düzenleme de yeni ve yararlı bir düzenlemedir. Bu madde ile müşterinin hediyelerle yanıltılmasının önüne geçilmeye çalışılmıştır.
Tasarının 55.a.1.8 maddesinde de yeni bir uygulama ile karşılaşmaktayız. Bu madde daha çok tüketicinin sağlıklı düşünmesini ve karar vermesini önleyici “saldırgan”lık boyutuna varan reklamlarla yapılan satışları haksız rekabet hükmü kapsamına almıştır. Daha çok kapı satışlarında gördüğümüz, “başımdan git” mantığı ile yapılan alımları bu kapsamda değerlendirmeliyiz.
Tasarının 55.a.1.9. maddesinde “gizlemeye” yönelik eylemler haksız rekabetin kapsamına alınmıştır. Bu maddeye göre, satıcı, “mallarını, iş ürünlerini veya faaliyetlerinin” “özelliklerini, miktarını, kullanım amaçlarını, yararlarını veya tehlikelerini” gizleyerek müşteriyi yanıltıyorsa haksız rekabet oluşturmuştur.
Tasarının 55.a.1.10’dan başlayarak 11 ve 12 no’lu alt bentleri kapsayan hükümlerle taksitli ve benzeri satış türlerine karşı tüketiciyi korumak amaçlanmıştır. Bu hükümlerle satıcıların kendisi hakkında noksan ve yanlış bilgi vermesi, malın fiyatı, taksiti hakkında tüketiciyi yanıltması önlenmek istenmiştir.
Tasarının 55. maddesinin b bendine baktığımızda, bu bendin sözleşmelerin dışarıdan gelen etkiler nedeniyle bozulmasını ve bozulan sözleşme yerine kendisi ile sözleşme yapmayı engellemeye yönelik olduğunu ve dört alt bölümden oluştuğunu görmekteyiz. Bu bende yer alan hükümler madde gerekçelerinde yer alan açıklamalara göre tasarının 55. maddesinin b bendinin 1 numaralı alt bendinde yer alan hüküm özünde Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümlerinin rekabet hukukuna yansımış özel bir halidir. Haksız rekabetle haksız fiilin ikiz kardeş olduğunu kabul etmekle beraber uygulamada üçüncü kişilerin başkaları ile yapmış olduğu sözleşmelerin iptali ile kendisi ile sözleşme yapmaya yönelik eylemlerin yargıya ulaşan uyuşmazlıklardan olduğunu ben kişisel olarak izlemediğim için bu uygulamanın, en azından benim için yeni bir uygulama olduğunu dile getirmek isterim. Bu bentte yer alan 3 no’lu alt bent, yasanın 57/4 maddesini karşılar nitelikli bir madde olmakla beraber, diğer alt bentler biraz önce de belirttiğim gibi benim için yenidir. Bu yolla gerek sözleşmenin tarafı olan alıcıyı gerekse sözleşmenin tedarikçisi yani satıcısı durumunda olan kişilerin çalışanlarını da etkileyerek ilk akdi bozup kendisi ile akit yapmaya zorlamanın çeşitli türleri dile getirilmiş ve haksız rekabet kapsamında hüküm altına alınmıştır.
Tasarının 55. maddesinin c bendine baktığımızda bu maddenin üretim ve iş sırlarını korumaya yönelik olduğunu görmekteyiz. Ancak, bu maddenin gerekçesine baktığımızda bu maddenin hüküm altına alınmasında ki amacın fikri mülkiyet haklarına karışmak ve kargaşa yaratmak olmadığını bu hükümle, fikri mülkiyet hakları kapsamı dışında kalan “teklif, hesap, plan” gibi ürünleri korumak olduğunun belirtildiği görülmektedir. Böylece bir kişinin hazırlamış olduğu teklifler, plan ve hesaplar gibi emeğe ve fikre dayalı ürünler iş bu madde ile korunur hale getirilecektir.
Tasarının 55. maddesinin d bendi madde gerekçesine göre bu maddenin b bendi ile ortak yanları bulunmaktadır. Gene gerekçeye göre b bendi elde etme üzerine d bendi ise kullanma üzerine kurulmuştur. Bu gerekçeyi okuduktan sonra iki bendin birlikte düşünülüp kaleme alınıp alınamayacağı ve uygulamada kolaylık sağlanıp sağlanamayacağı insanın aklına gelmektedir.
Tasarının 55. maddesinin e bendi yasanın 57/10 maddesinde yer alan hükmü karşılamaktadır. Burada da genel bir hüküm getirilerek haksız rekabetin düzenleme dışı kalan hususlarının da hüküm altına alınması amaçlanmıştır.
Tasarının 55. maddesinin getirdiği yeniliklerden biri 55. maddenin f bendinde yer almaktadır bu bende yer alan hükümle ilk defa hukukumuzda genel işlem şartları düzen altına alınmıştır. İki alt benden oluşan bu maddeye göre; bir genel işlem şartının dürüstlüğe aykırı sayılabilmesi için;
- Doğrudan veya yorum yolu ile uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan
- Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde
o Aykırı
o Ve borç dağılımını
Öngören şartların var olması gerekmektedir.
Yasanın hukuki mesuliyeti ve buna dayalı olarak çeşitli davaları düzenleyen 58. maddesi tasarının 56. maddesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu maddede yapılan düzenleme tüketici kuruluşlarının dava haklarını belirten cümle yapısında oluşmuş buna karşılık dava hakkının özüne dokunmamıştır. Gene;
- Fiilin haksız olup olmadığının tespiti
- Haksız rekabetin meni
- Haksız rekabetle oluşan maddi durumun ortadan kaldırılması
- Kusur varsa zararın tazmini
- Şartları varsa manevi tazminat
Davaları açılabilecektir.
Bu maddenin yeni düzenlemesine göre müşteriler gene ilk üç davayı açabilecek ancak artık araçların ve malları imhasını isteyemeyeceklerdir.
Kimlerin ve hangi koşullarda davacı olabileceğini değerlendirmek istediğimde, yasanın 57/5 de yer alan satıcıların sorumluluğu ve onlara karşı dava açma eylemini tasarıda aynı açıklıkla göremediğimi belirtmek isterim. Kanımca bu benim değerlendirme hatamdan gelmektedir. Çünkü gerekçelerde bunu engelleyen ya da ortadan kaldıran bir eylemden söz edilmemektedir.
Tasarının 57,58 ve 59. maddeleri yasanın 59,60 ve 61. maddelerinin aynen karşılayan maddelerdir. Böylece çalıştıranın sorumluluğu, basının mesuliyeti ve mahkeme kararının ilanına ilişkin uygulama aynen devam edecektir.
Tasarının 60. maddesi ile yasanın 62. maddesinin tekrarı yapılmış sadece ceza zamanaşımından yararlanılırken ceza davasına uygulanacak dava zamanaşımının burada dikkate alınması gerektiği vurgulanmış ve uygulamaya açıklık getirilmiştir.
Yasanın 63. maddesinde yer alan ihtiyati tedbirlere ilişkin hüküm tasarının 61. maddesinde aynen korunmuştur.
Yasanın cezayı müstelzim fiiller başlığını taşıyan 64. maddesi, tasarının 62. maddesinde içerik açısından tekrar edilmiştir. Sadece dili değiştirilmiş ve ceza sistematiği güncelleştirilmiştir.
Ancak tasarının 62. maddesi çok önemli bir farkı da içermektedir. Tasarıya göre ceza uygulaması yapılabilmesi için haksız fiilin tasarının 55. maddesinin 1.a fıkrasında belirtilen özellikle sınırlaması ile sınırlandırılan fiiller içindir bunun dışında kalan ve genel anlamı ile haksız fiil ve haksız rekabet oluşturan haller bunun dışında bırakılmıştır.
Yasanın tüzel kişilerin cezai sorumluluğuna ilişkin hükümleri tasarının 63 maddesinde tekrar edilmiştir.
Daha önce de belirttiğim gibi tasarının metnini, madde gerekçelerinin metnini hatta bu konuda yapılan meclis görüşmelerinin metnini “inisiyatif.net” adlı sitede bulmanız mümkündür.
Başımdan büyük işe kalkıştığımın farkındayım. Ancak yakın tarihte bu konularda hepimizin problemleri olacağını da ayrıca biliyorum. Bu nedenle lütfen anlamadığınız, size aykırı gelen, benim noksan ya da yanlış anladığım konular olduğunu düşündüğünüzde yada katkı yapmak istediğinizde bunu geciktirmeden yerine getiriniz. Ancak böylece gelecek olan sıkıntıları birlikte aşabiliriz.
Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, acentelik, cari hesap, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim, denetim ve genel kurul, genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.
Tasarıya ve gerekçesine “inisiyatif.net” sitesinden ulaşabilirsiniz
EVLİLİKTE MİRASTAN FERAGAT SÖZLEŞMESİ
Stj. Av. Can Sanal
Av. Ender Dedeağaç
4721 sayılı Medeni Kanun’un aile hukukuna ilişkin hükümlerinde evlilik birliği ile ilgili hususlar düzenlenirken, eşlerin hem kişisel hem de mali ilişkilerine ait düzenlemelere bir arada yer verilmiştir. Eşler arasındaki mal rejimi başlığı altında yer alan hükümler incelendiğinde, mal rejimi kavramının aile hukukunun yanında miras hukukunu da yakından ilgilendirdiğini kabul etmek gerekir. İşte bu nedenle günümüzde özellikle ikinci evliliklerini yapan çiftler, ilk evliliklerinden olan çocuklarının mirasa ilişkin kazanımlarını korumak amacıyla bir takım çözümler aramaktadır. Bu arayış içinde hem mal rejiminin hem de mirastan feragatin kendi mali haklarını, daha doğrusu her iki tarafın da ilk evlilikte doğmuş olan çocuklarının mali haklarını korumak yer almaktadır.
MK md. 202 ve devamında yer alan mal rejimlerine ilişkin hükümlere baktığımızda kanunda yapılan düzenlemenin üç temel başlık altında incelenebileceğini görmekteyiz. Bunlardan birincisi yasal mal rejimi (md.202/1), ikincisi seçimlik mal rejimleri (202/2) ve sonuncusu da olağanüstü mal rejimidir (md.206–212). Yukarıda da belirttiğimiz gibi evlenen çiftlerin ikisi birden ya da sadece biri ikinci evliliğini yapıyorsa, ilk evliliğinden doğan çocuklarının haklarını korumak isterken yasal rejim olan edinilmiş mallara katılma rejiminin uygulanmasını istememektedirler. Çünkü bu durumda evliliğin doğduğu andan itibaren elde edilecek mallarda diğer eşin hakkı söz konusu olacaktır. Tek başına bu sorunu çözmek mümkündür. Çünkü eşler, örneğin mal ayrılığı rejimini seçerek evlilik birliğinden önceki ve evlilik birliği içinde elde ettikleri mallarda diğer eşin mülkiyet ya da alacak hakkı olmamasını sağlayabilirler. Evlilik birliğinde mal rejimi konusunda karar vermek üç aşamada olmaktadır. Bunlardan biri nişanlılık döneminde yani evlilik akdinden önce noterde mal rejimi sözleşmesi yaparak, ikincisi evlilik akdinin başvurusu sırasında yazılı olarak ya da evlilik birliği devam ederken yasal rejim olan edinilmiş mallara katılma rejiminden ayrılarak, mal ayrılığı rejiminin seçilmesi yoluyla olabilir. Ancak evliliğin devamı sırasında rejim değiştirmek nişanlılık döneminde olduğu gibi noterde yapılacak olan bir sözleşmeyle tesis edilebilmesine rağmen, kanunun tanıdığı usule de uymak gerekecektir.
Yukarıda seçilebilir mal rejimlerden söz ederken özellikle mal ayrılığı rejimini dile getirdik. Elbette seçilebilir rejim olarak sadece bu türü görmek mümkün değildir. Seçilen rejimler arasında kanunda sayılan ve mal ayrılığı rejiminden başka paylaşmalı mal ayrılığı rejimi ve mal ortaklığı rejiminin de yer aldığı görülmektedir. Bu rejimlerin tanımlarına baktığımızda; MK md. 242’de “Mal ayrılığı rejiminde eşlerden her biri, yasal sınırlar içerisinde kendi malvarlığı üzerinde yönetim, yararlanma ve tasarruf haklarını korur.” Şeklinde mal ayrılığı, md. 244’te “Eşlerden her biri, yasal sınırlar içerisinde kendi malvarlığı üzerinde yönetim, yararlanma ve tasarruf haklarını korur.” Şeklinde paylaşmalı mal ayrılığı tanımlanmıştır. Bu iki seçimlik rejimin tanımlarının hemen hemen aynı olduğu görülse de devam eden hükümler incelendiğinde paylaşma kavramının irdelenerek aralarındaki farkın belirtildiği görülmektedir. Yani buradaki esas fark mal ayrılığı rejiminin diğer seçimlik rejimler ve yasal rejimden ayrı olarak paylaşma esasına ( MOROĞLU, sf 19–20) dayanmamış olmasıdır. Mal ortaklığından ise MK md. 256’da “Mal ortaklığı rejimi, ortaklık malları ile eşlerin kişisel mallarını kapsar.” Şeklinde bahsedilmiş, daha sonra 257–260 maddeleri arasında da hangi malların kişisel hangi malların ortaklık malı sayılacağı konusunda açıklamalara yer verilmiştir. Düzenlemenin genel çerçevesine baktığımızda da yasal mal rejimine ek olarak sadece üç tane seçimlik rejim belirtildiğini ve yasada öngörülenler dışında bir uygulamanın mümkün olmadığını görmekteyiz. Tanımlardan da anlayacağımız gibi ikinci evliliklerini yapan kişilerin daha önceki evliliklerinden doğan çocuklarını korumak için seçebilecekleri en uygun rejim mal ayrılığı rejimidir.
Yukarıda ikinci evliliklerini yapan çiftler için en uygun seçenek olarak önerdiğimiz mal ayrılığı rejiminin eşlere sağladığı avantajlar yanında, yasal rejim olan edinilmiş mallara katılma rejimi düzenlenirken, sözleşmenin kişisel mallara ilişkin hükümlerinde bir takım değişiklikler yapma fırsatı da tanınmıştır. MK md. 221’e göre eşler, mal rejimi sözleşmesiyle, bir mesleğin icrası veya işletmenin faaliyeti sebebiyle doğan edinilmiş mallara dahil olması gereken malvarlığı değerlerinin kişisel mal sayılacağını ve hatta kişisel malların gelirlerinin edinilmiş mallara dahil olmayacağını kararlaştırabilirler. Yani kural olarak edinilmiş mal kapsamında sayılan bu değerler, sözleşmede taraflarca aksi kabul edilerek tıpkı kişisel mallar gibi edinilmiş malların kapsamı dışında bırakılabilir. Böylelikle eşlerden herhangi biri, kişisel mallarına ait gelirleri de güvence altına almış olacaktır. Buna rağmen ölümle beraber hayatta kalan eşin mirasçı olması durumunda, rejimle ilgili bu düzenlemenin miras konusuna bir etkisi olmayacaktır. Bu ise ilk evlilik sırasında doğmuş çocukları korumayacaktır.
Mal rejimlerinden hangisi seçilirse seçilsin ölüm anında hayatta kalan eşin mirasçı olması nedeniyle diğer eşin mülkiyetinde bulunan mallardan mal edinmesi söz konusudur. Genelde ikinci evlilik aşamasında, mirasçılık nedeniyle elde edilecek malların da eşlere geçmemesi ilk evlilikten doğan çocuklar üzerinde kalması istenmektedir. İşte bu nedenle de bu konuyu çözebilmek için mirastan feragat sözleşmesine başvurulmaktadır.
Yazımızda üzerinde duracağımız husus ise bu yakın ilişkinin varlığından doğan ve çözümü aranan MK 528–530 maddelerinde düzenlenmiş mirastan feragat kurumu ve MK madde 202 ve devamında yer bulan mal rejimi sözleşmesinin nişanlılık aşamasında birlikte yapılıp yapılamayacağı sorunudur. Yukarıda belirttiğimiz gibi mal rejimi sözleşmesinin evlilik akdi aşamasında yapılması mümkündür. Asıl sorun mirastan feragat sözleşmesinin evlilikten önce yapılıp yapılamayacağıdır. Medeni Kanun’un yenilenmesiyle uygulamada bazı yeniliklere sebep olan mal rejimi sözleşmesi, acaba düzenlenmesinin doğası gereği mirastan feragate ilişkin hükümler de içerebilir mi, bu iki sözleşmenin evlilikten önce aynı anda yapılabilmesi mümkün müdür? Aşağıdaki açıklamalarda bu konuya açıklık getirilmeye çalışılacaktır.
Mirastan feragat sözleşmesine baktığımızda mirastan feragat sözleşmesinin tek tür olmadığı farklı alternatiflerle yapılabileceğini görmekteyiz. Bunlar özetle karşılıklı ve karşılıksız feragat olarak nitelendirilebilir. O halde evlilik öncesinde mirastan feragat sözleşmesinin yapılıp yapılamayacağını ve hatta evlilik içinde mirastan feragat sözleşmesinin yapılıp yapılamayacağını tartışırken, ikinci evlilik nedeniyle mirastan feragat sözleşmesi yapan kişinin bu sözleşmelerden hangisini seçmesinin kendisinin yararına olacağının da irdelenmesi gerekir.
Burada üzerinde durulması gereken ilk problem, henüz kazanılmayan bir haktan feragat etmenin mümkün olup olmamasıdır. Yani genel fikir olan doğmamış bir haktan feragat edilemeyeceği kanısından yola çıkmak gerekecektir. Esasen mirastan feragat sözleşmesinde olası bir mirasçı olma durumuna dayalı sözleşme yapılmaktadır. Miras hakkı miras bırakanın ölümüyle doğacağından fiilen zaten mirasçı olmadan yapılabilme imkânı mirastan feragat sözleşmesinde yer almaktadır. Dolayısıyla henüz doğmamış bir haktan vazgeçebilme özgürlüğü mirastan feragat edene tanınmıştır. Aynı kuralın henüz evlenmeden ve dolayısıyla birbirine mirasçı olmayan kişilere uygulanıp uygulanamayacağı ise tartışmalıdır. Örneğin nişanlı bir çift evlilikten önce mal rejimi sözleşmesi yapabilmektedir ancak mirastan feragat sözleşmesi için aynı husus kesin bir kurala bağlanmamıştır. Uygulamada da çok rastlanmayan böyle bir olayda ilk akla gelen henüz kazanılmamış haktan feragat edilemeyeceği olabilir, fakat mirastan feragat sözleşmesinin amacı ve korunmak istenen hukuki yarar düşünüldüğünde mümkün olabileceğini düşünmekteyiz.
Mal rejimi sözleşmesinin yapılışını zaman bakımından değerlendirdiğimizde, evlilikten sonra yapılması söz konusuyken mirastan feragat sözleşmesinin de yapılabileceği konusunda şüphe yoktur. Problem bu sözleşmenin evlilik öncesi aşamada yapılmasında ortaya çıkmaktadır. Bu konuda uygulamada çeşitli görüşler vardır, örneğin Yargıtay 2. HD. Başkanı A. İhsan Özuğur " Kimse medeni haklardan ve onları kullanmaktan kısmen olsun feragat edemez. Onun için mirasçı miras hakkından hak doğmadan önce feragat edemez. Örneğin , evlenmeden önce eş adayları mirastan feragat sözleşmesi yapamazlar . " ( Türk Miras Hukuku 2001, sf: 339 ) şeklinde görüş beyan etmiştir. Aynı konuda karşı bir görüş benimseyen Prof. Dr. Gökhan Antalya da " mirastan feragat eden olarak, gelecekte gerçekleşmesi kuvvetle muhtemel ümit ettiği mirasçılık hakkına ilişkin bekleme durumu üzerinde de tasarruf edilebileceğini, ... (bu nedenle) ... nişanlıların mirastan feragat sözleşmesi düzenleyebileceklerini " dile getirmiştir.
Mirastan feragat sözleşmesinin evlilik öncesinde, nişan aşamasında yapılabileceğini destekleyen bir Yargıtay kararı olmamakla beraber bu sözleşmenin o aşamada gerçekleştirilebileceği kanısındayım. Çünkü mirastan feragat sözleşmesi içinde doğmamış, kazanılmamış hakka dayanan bir vazgeçmeyi barındırmaktadır. Mirasçılık kavramının yapısından kaynaklanan bu sebeple, zaten muhtemel bir mirasçılıktan feragat edilmektedir. Aynı şekilde mal rejimi sözleşmesinde de uygulanmasına engel teşkil edecek bir sorun görülmemektedir. Olası bir evlenme ve mirasçılığa bağlı yapılan bir sözleşmenin iki taraf açısından da bir sakıncası olmayacağı kanaatindeyiz.
Medeni Kanun’daki mirastan feragate ilişkin hükümleri incelediğimizde, söz konusu düzenlemenin aslında istisnai nitelikte olduğunu görmekteyiz. Mirastan feragatin içeriğinde yer alan muhtemel mirasçılık durumuna dayanarak bu sözleşmeyi yapabilme hakkının, özel bir düzenlemeyle konulduğunu, miras hukuku alanına özgü bazı problemleri aşmak adına düşünüldüğünü kabul etmek gerekir. Yani aslında burada miras bırakanın ve mirasçılarının bir takım kaygılarını gidermek amacına paralel olarak düzenleme yapılmıştır. İlk bakışta, buradaki kuralların evlilik öncesinde mal rejimi sözleşmesine uygulanması ya da mal rejimi sözleşmesi ve mirastan feragatin birlikte yapılması, yasa koyucunun özel olarak düzenlediği hükümleri istediğimiz tarafa çekerek kıyasen uygulamak, belki de bilinçli olarak boş bırakılmış bir konuda hukuk yaratmak gibi görünse de, aslında mal rejimi sözleşmesinin evlilik öncesinde yapılabilmesinin gerekliliği de mirastan feragat sözleşmesinin içerdiği amaçlarla benzerdir. Çünkü çiftlerin bu sözleşmeyi evlilikten önce yapmak istemesinde bir takım kaygıların giderilmesi isteği yatar. Mal rejimi sözleşmesini yapmak isteyen taraflar kendilerine ait bir takım ekonomik değerleri korumak istemektedir. Mirastan feragat sözleşmesini de bu aşamada yaptıkları takdirde altsoylarına ilişkin de güvenceleri olacaktır. Her ne kadar birbirlerinin muhtemel mirasçısı dahi olmasalar da nişanlılar açısından bu sözleşmenin yapılabilmesi, ileride evlilikle beraber kazanacakları olası mirasçılığa dayanan bir takım haklar üzerinde tasarruf edebilme imkânı doğuracaktır. Yani bir bakıma bu iki sözleşmenin evlilik öncesinde yapılması birbirini tamamlayıcı nitelikte olacaktır.
Kanunda mirastan feragat sözleşmesinin bu şekilde yapılabilmesi yer almasa da bu sorunu, sözleşme yapma vaadi ya da şarta bağlı sözleşme ile aşmak mümkün olacaktır.
Konuyu sözleşme yapma vaadi açısından değerlendirdiğimizde, uygulamada taşınmaz satış vaadinde yaygın olarak görüldüğü gibi öncelikle konusu açıkça belirli ve şu anki koşullar nedeniyle yapılamayıp gelecekte yapılması istenen bir sözleşme türü karşımıza çıkmaktadır. Bir nevi önsözleşme de denilebilir. Burada önemli olan hususlar gelecekte yapılacak asıl sözleşmenin içeriğinin yeterince belirli olması, yapılan önsözleşmenin şekil olarak asıl sözleşmeye uygun olması, vaat edilen sözleşmenin karşı tarafa vaadi yerine getirmeyi isteme yetkisini vermesidir. Yapılan önsözleşmenin şekli konusunda esas nokta ise BK 22/2 hükmünden yola çıkarak asıl sözleşme olan mirastan feragate ilişkin şekle tabi olacaktır. O halde mirastan feragat sözleşmesi de miras sözleşmesinin bir türü olduğundan MK 545. maddeye (Eski MK md. 492) göre resmi vasiyet şeklinde düzenlenecektir. (YİBGK E.1958/16 K.1959/14 T.11/02/1959)
Bu koşullara uyularak ilerisi için yapılan mirastan feragat sözleşmesiyle, daha doğrusu mirastan feragat sözleşmesi yapılmasına ilişkin vaatle, taraflar geleceğe yönelik haklarını güvence altına almış olurlar. Çünkü sözleşme yapma vaadine uyulmaması durumunda, koşullara uygun bir vaat varsa, bu vaatten mirastan feragat sözleşmesi yapmayı gerektiren ve dava edilebilir bir talep doğacaktır. Bu sayede de Mahkeme kararıyla vaade uymayan taraf feragat sözleşmesini yapmaya mahkûm edilir ki buna rağmen yapmadığında da mahkemenin hükmü o tarafın beyanı yerine geçer ve sonuç olarak sözleşme yapılmış olur. Bu konuyla ilgili bilgilere Tunçomağ’ın Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler eserinden ulaşılabilir.
Şarta bağlı sözleşme ile bu sorunu çözmek ise yine evlilikten önce çiftlerin birbirlerinin miraslarından karşılıklı olarak feragatiyle gerçekleşecektir. Bu durumda tarafların gelecekte doğması muhtemel olan evlenmeleri şart olarak konulacak, bu olumlu ve geciktirici şartın gerçekleşmesinden sonra artık sözleşme geçerlilik kazanacaktır. Bu sayede henüz evlenmeyen çiftlerin; örneğin nişanlıların, bu şekilde birbirlerinin miraslarından karşılıklı ya da tek taraflı olarak feragati mümkün olacaktır. Sözleşme belirtilen şart gerçekleşinceye kadar askıda kalacak, şart gerçekleştikten sonra ise sözleşme bütün hükümlerini kendiliğinden meydana getirir ve geçerlilik sağlanmış olur. Aksi davranış dava hakkının doğmasına neden olup uyuşmazlık yargı kararı ile çözülür.
Mirastan feragatin düzenleme sebebi ve toplumun da bu konudaki ihtiyaçları düşünüldüğünde, sözleşme serbestîsi ilkesinden de yararlanarak belirtilen yollarla yapıldığında evlilik sözleşmesini tamamlayan bir yapıda olacağı görülecektir. İki sözleşmenin de evlilikten önce yapılabilmesiyle karşılıklı olarak sağlanan bir güven duygusu ortaya çıkacaktır. Bu sayede bazı kaygıların önüne geçilebilecektir.
Yukarıda yer alan açıklamaları Noterler açısından değerlendirdiğimizde, Noterlerin yasal görevi olan mal rejimi sözleşmesi ve mirastan feragat sözleşmesi düzenleme yetkisinin kişilerin doğru yönlendirilememesi ve de kentlerde yaşayan kişiler açısından köyde yaşayan kişilerin aksine evlilik öncesi ve hatta evlilik sonrası malla ilgili konuların konuşulmasının ayıplanmasından kaynaklanan çekingenlik nedeniyle yeterince uygulanmadığı görülecektir. Bilindiği gibi kırsal yerleşim yerlerinde yaşayan kişiler arasında bu olay mihir senedi, çeyiz senedi gibi isimler altında daha rahat çözülmektedir. Bu durumda gerek toplumun bilinçli hareketinin sağlanması gerekse Noterlere tanınan yasal görevlerin kullanılabilir ve işler hale getirilebilmesi için öncelikle bu konunun bilimsel platformda tartışılması ve elde edilecek verilere göre halkın yönlendirilmesi gündeme gelmelidir. Sonraki aşamada ise eşler, istemleri halinde mirastan feragat ve mal rejimi sözleşmeleri yaparak, yasanın tanıdığı olanaklardan yararlanabilecek, böylece malları üzerindeki tasarruf yetkilerini de tam anlamıyla kullanmış olacaklardır. Bunu gerçekleştirmek için de ilk olarak mal rejimi sözleşmesinin uygulama azlığı nedenlerine göz atmakta yarar vardır. Toplumda bu sözleşmenin uygulanmamasının belirgin olarak iki nedeni vardır, ilki bu konuda yeterince bilgilendirilmemiş olmak şeklinde ifade edilebilir. İkincisi ise yukarıda da değindiğimiz gibi, evlilik sırasında ya da öncesinde ekonomik konuları ya da kaygıları gündeme getirmenin evliliğin birliğini, düzenini bozacağı endişesidir. Çoğunlukla eşlerin ya da henüz evlenmemiş çiftlerin bu fikre sıcak bakmamalarının hatta hiç düşünmemelerinin nedenleri bunlardır. Öyleyse bu korkuları ve bilgi eksikliğini gidermek adına çalışmalar yapmak, mal rejimlerinin uygulanmasından yarar sağlayacak meslek grupları olarak avukat ve noterlerin mal rejimlerinin kime ne katkısı olduğunu topluma anlatmak yolunda tanıtıcı çalışmalar gerçekleştirerek, toplumun mal rejimlerini benimsemesini sağlamak ve mal rejimi sözleşmesini uygulanabilir hale getirmek gerekir. Çünkü uygulanamayan bir yasa hükmünün var olmasının pratikte bir anlamı yoktur.
Üstelik mal rejimlerini tartışmamaktan ötürü taraflardan birinin hatalı bir davranışından örneğin ticari hayatını sona erdirmesinden ötürü doğan zararı birlikte çekmek gibi anlamsız sonuçlardan korunmak da mümkün olacaktır.
Kanımızca bu sakıncaların giderilmesi evlilik birliğinin daha sağlıklı hale dönüşmesini sağlar.
Av. Ender Dedeağaç
4721 sayılı Medeni Kanun’un aile hukukuna ilişkin hükümlerinde evlilik birliği ile ilgili hususlar düzenlenirken, eşlerin hem kişisel hem de mali ilişkilerine ait düzenlemelere bir arada yer verilmiştir. Eşler arasındaki mal rejimi başlığı altında yer alan hükümler incelendiğinde, mal rejimi kavramının aile hukukunun yanında miras hukukunu da yakından ilgilendirdiğini kabul etmek gerekir. İşte bu nedenle günümüzde özellikle ikinci evliliklerini yapan çiftler, ilk evliliklerinden olan çocuklarının mirasa ilişkin kazanımlarını korumak amacıyla bir takım çözümler aramaktadır. Bu arayış içinde hem mal rejiminin hem de mirastan feragatin kendi mali haklarını, daha doğrusu her iki tarafın da ilk evlilikte doğmuş olan çocuklarının mali haklarını korumak yer almaktadır.
MK md. 202 ve devamında yer alan mal rejimlerine ilişkin hükümlere baktığımızda kanunda yapılan düzenlemenin üç temel başlık altında incelenebileceğini görmekteyiz. Bunlardan birincisi yasal mal rejimi (md.202/1), ikincisi seçimlik mal rejimleri (202/2) ve sonuncusu da olağanüstü mal rejimidir (md.206–212). Yukarıda da belirttiğimiz gibi evlenen çiftlerin ikisi birden ya da sadece biri ikinci evliliğini yapıyorsa, ilk evliliğinden doğan çocuklarının haklarını korumak isterken yasal rejim olan edinilmiş mallara katılma rejiminin uygulanmasını istememektedirler. Çünkü bu durumda evliliğin doğduğu andan itibaren elde edilecek mallarda diğer eşin hakkı söz konusu olacaktır. Tek başına bu sorunu çözmek mümkündür. Çünkü eşler, örneğin mal ayrılığı rejimini seçerek evlilik birliğinden önceki ve evlilik birliği içinde elde ettikleri mallarda diğer eşin mülkiyet ya da alacak hakkı olmamasını sağlayabilirler. Evlilik birliğinde mal rejimi konusunda karar vermek üç aşamada olmaktadır. Bunlardan biri nişanlılık döneminde yani evlilik akdinden önce noterde mal rejimi sözleşmesi yaparak, ikincisi evlilik akdinin başvurusu sırasında yazılı olarak ya da evlilik birliği devam ederken yasal rejim olan edinilmiş mallara katılma rejiminden ayrılarak, mal ayrılığı rejiminin seçilmesi yoluyla olabilir. Ancak evliliğin devamı sırasında rejim değiştirmek nişanlılık döneminde olduğu gibi noterde yapılacak olan bir sözleşmeyle tesis edilebilmesine rağmen, kanunun tanıdığı usule de uymak gerekecektir.
Yukarıda seçilebilir mal rejimlerden söz ederken özellikle mal ayrılığı rejimini dile getirdik. Elbette seçilebilir rejim olarak sadece bu türü görmek mümkün değildir. Seçilen rejimler arasında kanunda sayılan ve mal ayrılığı rejiminden başka paylaşmalı mal ayrılığı rejimi ve mal ortaklığı rejiminin de yer aldığı görülmektedir. Bu rejimlerin tanımlarına baktığımızda; MK md. 242’de “Mal ayrılığı rejiminde eşlerden her biri, yasal sınırlar içerisinde kendi malvarlığı üzerinde yönetim, yararlanma ve tasarruf haklarını korur.” Şeklinde mal ayrılığı, md. 244’te “Eşlerden her biri, yasal sınırlar içerisinde kendi malvarlığı üzerinde yönetim, yararlanma ve tasarruf haklarını korur.” Şeklinde paylaşmalı mal ayrılığı tanımlanmıştır. Bu iki seçimlik rejimin tanımlarının hemen hemen aynı olduğu görülse de devam eden hükümler incelendiğinde paylaşma kavramının irdelenerek aralarındaki farkın belirtildiği görülmektedir. Yani buradaki esas fark mal ayrılığı rejiminin diğer seçimlik rejimler ve yasal rejimden ayrı olarak paylaşma esasına ( MOROĞLU, sf 19–20) dayanmamış olmasıdır. Mal ortaklığından ise MK md. 256’da “Mal ortaklığı rejimi, ortaklık malları ile eşlerin kişisel mallarını kapsar.” Şeklinde bahsedilmiş, daha sonra 257–260 maddeleri arasında da hangi malların kişisel hangi malların ortaklık malı sayılacağı konusunda açıklamalara yer verilmiştir. Düzenlemenin genel çerçevesine baktığımızda da yasal mal rejimine ek olarak sadece üç tane seçimlik rejim belirtildiğini ve yasada öngörülenler dışında bir uygulamanın mümkün olmadığını görmekteyiz. Tanımlardan da anlayacağımız gibi ikinci evliliklerini yapan kişilerin daha önceki evliliklerinden doğan çocuklarını korumak için seçebilecekleri en uygun rejim mal ayrılığı rejimidir.
Yukarıda ikinci evliliklerini yapan çiftler için en uygun seçenek olarak önerdiğimiz mal ayrılığı rejiminin eşlere sağladığı avantajlar yanında, yasal rejim olan edinilmiş mallara katılma rejimi düzenlenirken, sözleşmenin kişisel mallara ilişkin hükümlerinde bir takım değişiklikler yapma fırsatı da tanınmıştır. MK md. 221’e göre eşler, mal rejimi sözleşmesiyle, bir mesleğin icrası veya işletmenin faaliyeti sebebiyle doğan edinilmiş mallara dahil olması gereken malvarlığı değerlerinin kişisel mal sayılacağını ve hatta kişisel malların gelirlerinin edinilmiş mallara dahil olmayacağını kararlaştırabilirler. Yani kural olarak edinilmiş mal kapsamında sayılan bu değerler, sözleşmede taraflarca aksi kabul edilerek tıpkı kişisel mallar gibi edinilmiş malların kapsamı dışında bırakılabilir. Böylelikle eşlerden herhangi biri, kişisel mallarına ait gelirleri de güvence altına almış olacaktır. Buna rağmen ölümle beraber hayatta kalan eşin mirasçı olması durumunda, rejimle ilgili bu düzenlemenin miras konusuna bir etkisi olmayacaktır. Bu ise ilk evlilik sırasında doğmuş çocukları korumayacaktır.
Mal rejimlerinden hangisi seçilirse seçilsin ölüm anında hayatta kalan eşin mirasçı olması nedeniyle diğer eşin mülkiyetinde bulunan mallardan mal edinmesi söz konusudur. Genelde ikinci evlilik aşamasında, mirasçılık nedeniyle elde edilecek malların da eşlere geçmemesi ilk evlilikten doğan çocuklar üzerinde kalması istenmektedir. İşte bu nedenle de bu konuyu çözebilmek için mirastan feragat sözleşmesine başvurulmaktadır.
Yazımızda üzerinde duracağımız husus ise bu yakın ilişkinin varlığından doğan ve çözümü aranan MK 528–530 maddelerinde düzenlenmiş mirastan feragat kurumu ve MK madde 202 ve devamında yer bulan mal rejimi sözleşmesinin nişanlılık aşamasında birlikte yapılıp yapılamayacağı sorunudur. Yukarıda belirttiğimiz gibi mal rejimi sözleşmesinin evlilik akdi aşamasında yapılması mümkündür. Asıl sorun mirastan feragat sözleşmesinin evlilikten önce yapılıp yapılamayacağıdır. Medeni Kanun’un yenilenmesiyle uygulamada bazı yeniliklere sebep olan mal rejimi sözleşmesi, acaba düzenlenmesinin doğası gereği mirastan feragate ilişkin hükümler de içerebilir mi, bu iki sözleşmenin evlilikten önce aynı anda yapılabilmesi mümkün müdür? Aşağıdaki açıklamalarda bu konuya açıklık getirilmeye çalışılacaktır.
Mirastan feragat sözleşmesine baktığımızda mirastan feragat sözleşmesinin tek tür olmadığı farklı alternatiflerle yapılabileceğini görmekteyiz. Bunlar özetle karşılıklı ve karşılıksız feragat olarak nitelendirilebilir. O halde evlilik öncesinde mirastan feragat sözleşmesinin yapılıp yapılamayacağını ve hatta evlilik içinde mirastan feragat sözleşmesinin yapılıp yapılamayacağını tartışırken, ikinci evlilik nedeniyle mirastan feragat sözleşmesi yapan kişinin bu sözleşmelerden hangisini seçmesinin kendisinin yararına olacağının da irdelenmesi gerekir.
Burada üzerinde durulması gereken ilk problem, henüz kazanılmayan bir haktan feragat etmenin mümkün olup olmamasıdır. Yani genel fikir olan doğmamış bir haktan feragat edilemeyeceği kanısından yola çıkmak gerekecektir. Esasen mirastan feragat sözleşmesinde olası bir mirasçı olma durumuna dayalı sözleşme yapılmaktadır. Miras hakkı miras bırakanın ölümüyle doğacağından fiilen zaten mirasçı olmadan yapılabilme imkânı mirastan feragat sözleşmesinde yer almaktadır. Dolayısıyla henüz doğmamış bir haktan vazgeçebilme özgürlüğü mirastan feragat edene tanınmıştır. Aynı kuralın henüz evlenmeden ve dolayısıyla birbirine mirasçı olmayan kişilere uygulanıp uygulanamayacağı ise tartışmalıdır. Örneğin nişanlı bir çift evlilikten önce mal rejimi sözleşmesi yapabilmektedir ancak mirastan feragat sözleşmesi için aynı husus kesin bir kurala bağlanmamıştır. Uygulamada da çok rastlanmayan böyle bir olayda ilk akla gelen henüz kazanılmamış haktan feragat edilemeyeceği olabilir, fakat mirastan feragat sözleşmesinin amacı ve korunmak istenen hukuki yarar düşünüldüğünde mümkün olabileceğini düşünmekteyiz.
Mal rejimi sözleşmesinin yapılışını zaman bakımından değerlendirdiğimizde, evlilikten sonra yapılması söz konusuyken mirastan feragat sözleşmesinin de yapılabileceği konusunda şüphe yoktur. Problem bu sözleşmenin evlilik öncesi aşamada yapılmasında ortaya çıkmaktadır. Bu konuda uygulamada çeşitli görüşler vardır, örneğin Yargıtay 2. HD. Başkanı A. İhsan Özuğur " Kimse medeni haklardan ve onları kullanmaktan kısmen olsun feragat edemez. Onun için mirasçı miras hakkından hak doğmadan önce feragat edemez. Örneğin , evlenmeden önce eş adayları mirastan feragat sözleşmesi yapamazlar . " ( Türk Miras Hukuku 2001, sf: 339 ) şeklinde görüş beyan etmiştir. Aynı konuda karşı bir görüş benimseyen Prof. Dr. Gökhan Antalya da " mirastan feragat eden olarak, gelecekte gerçekleşmesi kuvvetle muhtemel ümit ettiği mirasçılık hakkına ilişkin bekleme durumu üzerinde de tasarruf edilebileceğini, ... (bu nedenle) ... nişanlıların mirastan feragat sözleşmesi düzenleyebileceklerini " dile getirmiştir.
Mirastan feragat sözleşmesinin evlilik öncesinde, nişan aşamasında yapılabileceğini destekleyen bir Yargıtay kararı olmamakla beraber bu sözleşmenin o aşamada gerçekleştirilebileceği kanısındayım. Çünkü mirastan feragat sözleşmesi içinde doğmamış, kazanılmamış hakka dayanan bir vazgeçmeyi barındırmaktadır. Mirasçılık kavramının yapısından kaynaklanan bu sebeple, zaten muhtemel bir mirasçılıktan feragat edilmektedir. Aynı şekilde mal rejimi sözleşmesinde de uygulanmasına engel teşkil edecek bir sorun görülmemektedir. Olası bir evlenme ve mirasçılığa bağlı yapılan bir sözleşmenin iki taraf açısından da bir sakıncası olmayacağı kanaatindeyiz.
Medeni Kanun’daki mirastan feragate ilişkin hükümleri incelediğimizde, söz konusu düzenlemenin aslında istisnai nitelikte olduğunu görmekteyiz. Mirastan feragatin içeriğinde yer alan muhtemel mirasçılık durumuna dayanarak bu sözleşmeyi yapabilme hakkının, özel bir düzenlemeyle konulduğunu, miras hukuku alanına özgü bazı problemleri aşmak adına düşünüldüğünü kabul etmek gerekir. Yani aslında burada miras bırakanın ve mirasçılarının bir takım kaygılarını gidermek amacına paralel olarak düzenleme yapılmıştır. İlk bakışta, buradaki kuralların evlilik öncesinde mal rejimi sözleşmesine uygulanması ya da mal rejimi sözleşmesi ve mirastan feragatin birlikte yapılması, yasa koyucunun özel olarak düzenlediği hükümleri istediğimiz tarafa çekerek kıyasen uygulamak, belki de bilinçli olarak boş bırakılmış bir konuda hukuk yaratmak gibi görünse de, aslında mal rejimi sözleşmesinin evlilik öncesinde yapılabilmesinin gerekliliği de mirastan feragat sözleşmesinin içerdiği amaçlarla benzerdir. Çünkü çiftlerin bu sözleşmeyi evlilikten önce yapmak istemesinde bir takım kaygıların giderilmesi isteği yatar. Mal rejimi sözleşmesini yapmak isteyen taraflar kendilerine ait bir takım ekonomik değerleri korumak istemektedir. Mirastan feragat sözleşmesini de bu aşamada yaptıkları takdirde altsoylarına ilişkin de güvenceleri olacaktır. Her ne kadar birbirlerinin muhtemel mirasçısı dahi olmasalar da nişanlılar açısından bu sözleşmenin yapılabilmesi, ileride evlilikle beraber kazanacakları olası mirasçılığa dayanan bir takım haklar üzerinde tasarruf edebilme imkânı doğuracaktır. Yani bir bakıma bu iki sözleşmenin evlilik öncesinde yapılması birbirini tamamlayıcı nitelikte olacaktır.
Kanunda mirastan feragat sözleşmesinin bu şekilde yapılabilmesi yer almasa da bu sorunu, sözleşme yapma vaadi ya da şarta bağlı sözleşme ile aşmak mümkün olacaktır.
Konuyu sözleşme yapma vaadi açısından değerlendirdiğimizde, uygulamada taşınmaz satış vaadinde yaygın olarak görüldüğü gibi öncelikle konusu açıkça belirli ve şu anki koşullar nedeniyle yapılamayıp gelecekte yapılması istenen bir sözleşme türü karşımıza çıkmaktadır. Bir nevi önsözleşme de denilebilir. Burada önemli olan hususlar gelecekte yapılacak asıl sözleşmenin içeriğinin yeterince belirli olması, yapılan önsözleşmenin şekil olarak asıl sözleşmeye uygun olması, vaat edilen sözleşmenin karşı tarafa vaadi yerine getirmeyi isteme yetkisini vermesidir. Yapılan önsözleşmenin şekli konusunda esas nokta ise BK 22/2 hükmünden yola çıkarak asıl sözleşme olan mirastan feragate ilişkin şekle tabi olacaktır. O halde mirastan feragat sözleşmesi de miras sözleşmesinin bir türü olduğundan MK 545. maddeye (Eski MK md. 492) göre resmi vasiyet şeklinde düzenlenecektir. (YİBGK E.1958/16 K.1959/14 T.11/02/1959)
Bu koşullara uyularak ilerisi için yapılan mirastan feragat sözleşmesiyle, daha doğrusu mirastan feragat sözleşmesi yapılmasına ilişkin vaatle, taraflar geleceğe yönelik haklarını güvence altına almış olurlar. Çünkü sözleşme yapma vaadine uyulmaması durumunda, koşullara uygun bir vaat varsa, bu vaatten mirastan feragat sözleşmesi yapmayı gerektiren ve dava edilebilir bir talep doğacaktır. Bu sayede de Mahkeme kararıyla vaade uymayan taraf feragat sözleşmesini yapmaya mahkûm edilir ki buna rağmen yapmadığında da mahkemenin hükmü o tarafın beyanı yerine geçer ve sonuç olarak sözleşme yapılmış olur. Bu konuyla ilgili bilgilere Tunçomağ’ın Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler eserinden ulaşılabilir.
Şarta bağlı sözleşme ile bu sorunu çözmek ise yine evlilikten önce çiftlerin birbirlerinin miraslarından karşılıklı olarak feragatiyle gerçekleşecektir. Bu durumda tarafların gelecekte doğması muhtemel olan evlenmeleri şart olarak konulacak, bu olumlu ve geciktirici şartın gerçekleşmesinden sonra artık sözleşme geçerlilik kazanacaktır. Bu sayede henüz evlenmeyen çiftlerin; örneğin nişanlıların, bu şekilde birbirlerinin miraslarından karşılıklı ya da tek taraflı olarak feragati mümkün olacaktır. Sözleşme belirtilen şart gerçekleşinceye kadar askıda kalacak, şart gerçekleştikten sonra ise sözleşme bütün hükümlerini kendiliğinden meydana getirir ve geçerlilik sağlanmış olur. Aksi davranış dava hakkının doğmasına neden olup uyuşmazlık yargı kararı ile çözülür.
Mirastan feragatin düzenleme sebebi ve toplumun da bu konudaki ihtiyaçları düşünüldüğünde, sözleşme serbestîsi ilkesinden de yararlanarak belirtilen yollarla yapıldığında evlilik sözleşmesini tamamlayan bir yapıda olacağı görülecektir. İki sözleşmenin de evlilikten önce yapılabilmesiyle karşılıklı olarak sağlanan bir güven duygusu ortaya çıkacaktır. Bu sayede bazı kaygıların önüne geçilebilecektir.
Yukarıda yer alan açıklamaları Noterler açısından değerlendirdiğimizde, Noterlerin yasal görevi olan mal rejimi sözleşmesi ve mirastan feragat sözleşmesi düzenleme yetkisinin kişilerin doğru yönlendirilememesi ve de kentlerde yaşayan kişiler açısından köyde yaşayan kişilerin aksine evlilik öncesi ve hatta evlilik sonrası malla ilgili konuların konuşulmasının ayıplanmasından kaynaklanan çekingenlik nedeniyle yeterince uygulanmadığı görülecektir. Bilindiği gibi kırsal yerleşim yerlerinde yaşayan kişiler arasında bu olay mihir senedi, çeyiz senedi gibi isimler altında daha rahat çözülmektedir. Bu durumda gerek toplumun bilinçli hareketinin sağlanması gerekse Noterlere tanınan yasal görevlerin kullanılabilir ve işler hale getirilebilmesi için öncelikle bu konunun bilimsel platformda tartışılması ve elde edilecek verilere göre halkın yönlendirilmesi gündeme gelmelidir. Sonraki aşamada ise eşler, istemleri halinde mirastan feragat ve mal rejimi sözleşmeleri yaparak, yasanın tanıdığı olanaklardan yararlanabilecek, böylece malları üzerindeki tasarruf yetkilerini de tam anlamıyla kullanmış olacaklardır. Bunu gerçekleştirmek için de ilk olarak mal rejimi sözleşmesinin uygulama azlığı nedenlerine göz atmakta yarar vardır. Toplumda bu sözleşmenin uygulanmamasının belirgin olarak iki nedeni vardır, ilki bu konuda yeterince bilgilendirilmemiş olmak şeklinde ifade edilebilir. İkincisi ise yukarıda da değindiğimiz gibi, evlilik sırasında ya da öncesinde ekonomik konuları ya da kaygıları gündeme getirmenin evliliğin birliğini, düzenini bozacağı endişesidir. Çoğunlukla eşlerin ya da henüz evlenmemiş çiftlerin bu fikre sıcak bakmamalarının hatta hiç düşünmemelerinin nedenleri bunlardır. Öyleyse bu korkuları ve bilgi eksikliğini gidermek adına çalışmalar yapmak, mal rejimlerinin uygulanmasından yarar sağlayacak meslek grupları olarak avukat ve noterlerin mal rejimlerinin kime ne katkısı olduğunu topluma anlatmak yolunda tanıtıcı çalışmalar gerçekleştirerek, toplumun mal rejimlerini benimsemesini sağlamak ve mal rejimi sözleşmesini uygulanabilir hale getirmek gerekir. Çünkü uygulanamayan bir yasa hükmünün var olmasının pratikte bir anlamı yoktur.
Üstelik mal rejimlerini tartışmamaktan ötürü taraflardan birinin hatalı bir davranışından örneğin ticari hayatını sona erdirmesinden ötürü doğan zararı birlikte çekmek gibi anlamsız sonuçlardan korunmak da mümkün olacaktır.
Kanımızca bu sakıncaların giderilmesi evlilik birliğinin daha sağlıklı hale dönüşmesini sağlar.
14 Aralık 2010 Salı
Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Tacir Hakkında Bir Çalışma
Av. Ender Dedeağaç
Bilindiği gibi yıllardır süren 6762 sayılı TTK'nın yerine yeni bir yasa çıkarmaya ilişkin çalışmalar bir süre once TBMM'de görüşülmeye başlanmış ve hemen çalışmalara ara verilmiştir. Bu ara verişin temel nedeni olarak yeni BK ile ilgili olan çalışmaların daha once tamamlanarak yasalaşmasının daha doğru olması ve önceliğin yeni BK'ya verilmesi gerektiği olarak gösterilmiştir. Bu ara verişten sonra ne BK ne de TTK hakkında bir çalışma yapılmış ise de bir kaç gün once gerek BK ve TTK'nın gerekse HMUK'un yasalaşması için parti temsilcilerinin anlaştığını ve bu yasaların Ocak 2011'de yasalaşabileceğinin kamuoyuna duyurulduğunu görsel ve yazılı basında izledim.
Ben de, daha önce yapmış olduğum ve başla-bırak yönteminin bende yaratttığı bıkkınlıkla ara verdiğim çalışmalara (Bu konudaki çalışmalarımı www.insiyatif.net sitesinde ve benim blogumda bulabilirsiniz) bir yerlerden başlamaya ve bu yazıları oluşturarak sizlerle paylaşmaya karar verdim. Öncelikle de TBMM'de görüşülen kısmı başlangıç noktası olarak almaya karar verdim.
Bu çalışmaları sizlerle paylaşmadan önce bir düşüncemi aktarmayı uygun görmekteyim. Her ne kadar bu paylaşacağım düşünce işin siyasi yanını oluşturuyor ise de bence dikkate alınması gereken bir konudur. Hatırlanacağı gibi, yakın geçmişimizde İstanbul ve Anadolu sermayesi ayrımı yapılmış olup son günlerde ikitidar partisi; "biz kendi sermayemizi oluşturduk" diyerek sermayeye verdikleri adları belirtmese bile iki ayrı sermayeyi iktidar partisinin de kabul ettiğini belirtmiştir. Gene bu konuşmalarda dünün bayii, yan sanayicisi bugünün sermayedarıdır diyerek kanımca İstanbul dışındaki sermayeyi ifade etmek istemiştir. İşin doğası da budur; değişik işlerden edinilen servet sermayeye dönüştürülmüş ve yeni sermayedarlar, sermayenin doğal yapısı olarak iktidarı oluşturmak istemişler ve başarmışlardır.
Ancak benim TTKT'nı incelediğimde gördüğüm odur ki, bu yasa tasarısı daha çok İstanbul sermayesini ve onun olanaklarını hatta AB'nin isteklerini dikkate alarak hazırlanmış bir taslaktır. Bu nedenle de Anadolu sermayesi diye tanımlayacağım grubun istemlerini karşılayamıyacağı gibi büyük kentler dışında uygulanmasında profesyonel iş güçü noksanlığı nedeni ile problemler çıkması kaçınılmazdır. Bu yüzden menfaatler çatışmasında kendi seçmen grubunun menfaatlerini korumakla görevli iktidar partisinin bu taslağı iyi değerlendirmesi gerektiğini düşünmekteyim. Bu değerlendirme ile iktidar partisi servetten sermayeye dönüşen Anadolu'nun mal varlığını ve geleceğini korumuş olacaktır. Elbette benimle menfaatleri çatışsa da benimle aynı düşünceyi paylaşmasa da bir siyasi iktidar bu davranışı ile kendi siyasi yapısını koruyacaktır.
Şimdi, daha önce de yaptığımız gibi, TTKT ile TTK'yı birlikte değerlendirerek düşüncelerimi sizlerle paylaşmak istiyorum. Bu nedenle de önce tacir ile ilgili TTKT'nın maddelerini gözden geçirmek istiyorum.
Türk Ticaret Kanunu Taslağı (TTKT)'nın 11/1 maddesi de TTK'nın 11. maddesinde olduğu gibi ticari işletmeyi hüküm altına almıştır. Taslakta yer alan madde metni aynen: “Ticarî işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.“ hükmünü içermektedir.
Görüldüğü gibi taslak ticari işletmeleri saymak yerine onu tarif etmeyi tercih etmiştir. Bu nedenle de TTK'nın 12. ve 13. maddelerine benzer bir maddeyi TTKT'da görmemekteyiz. Çünkü bunların gereği kalmamıştır.
TTKT ticari işletmeyi tanımlarken, gerekçede de belirtildiği gibi, bugün uygulamada kullanılan TSN'nin 14. maddesinde yer alan tanımlamadan yararlanmıştır.
TTKT ticari işletmeyi tanımlarken esnaf ile tacir ayrımında kullandığımız en somut unsur olan Bakanlar Kurulu kararlarını kendisine temel olarak kabul etmiş ve maddenin ikinci fıkrasında bu hususu yasa hükmü olarak belirtmiştir. Bilindiği gibi TTK uygulamasında her ne kadar TTK'nın 1463. maddesi de esnaf ile tacir arasındaki ayrımı Bakanlar Kurulu kararnamesine bağlamış ise de, söz konusu kararnamenin yıllarca sonra, geç çıkması nedeniyle uzunca bir süre gerek öğretide gerekse yargı kararlarında TTK'nın 17. maddesinde yer alan diğer kriterler temel alınmış ve bilirkişilerin takdirlerine kalınmıştır. TTKT'nın başlangıçta Bakanlar Kurulu kararına yönelmesi onu temel kriter olarak kabul etmesi ile bu konu objektif ilkelere bağlanmış olacaktır.
TTKT'nın 11/3 maddesi ise gerek TTK'da gerekse BK 179 maddesinde benimsenen külli devri benimseyen bir madde olup, devrin hangi konuları içerdiğini de göstermektedir. TTKT'nın bu maddesi, gerekçede verilen açıklamaya göre, 1447 sayılı Ticari İşletme Rehni Kanunu ile de çelişmemektedir.
Ticari işletmenin devrini düzenleyen bu maddeyi incelerken TTKT'nin 49. maddesi hükmünü de gözden uzak tutmamak gerekecektir. Bilindiği gibi TTKT'nın 49. maddesi de TTK'da olduğu gibi ticaret ünvanının, işletmenin mal varlığı değerleri arasında yer aldığını kabul etmekte ve aksi kararlaştırılmamış ise işletme ile birlikte devredileceğini hükme bağlamaktadır. Ancak maddede yer alan “aksi kararlaştırılmadıkça” şeklindeki açıklamadan anladığımız kadarıyla, ünvan bu devir sırasında devir edilen mal varlığının dışında tutulabilektir.
TTKT 11/3 maddesine gore, işletme devri yazılı olarak yapılmalıdır. Aynı zamanda ticaret siciline tescil ve ilan edilmelidir.
TTKT'nın taciri tanımlayan 12. maddesi ile TTK'nın 14. maddesi arasındaki tek fark; “ticaret siciline kaydettirmek” yerine “ticaret siciline tescil ettirmek” ibaresinin kullanılması ve “ortak sıfatı” sözcüklerindeki parantezin kaldırılmasında, yani yazlımda bulunmaktadır. Taslakta tacir, bir ticari işletmeyi kısmen ya da tamamen kendi adına işleten kişi olarak kabul edilmiştir. Bu kabul TTK'da da kabul edilen tanımdır.
Söz konusu maddenin ikinci fıkrası TTK 14/2'de olduğu gibi kimlerin tacir gibi sayılacağını, üçünçü fıkrası ise TTK 14/3'de olduğu gibi kimlerin tacir gibi sorumlu olacaklarını hükme bağlamaktadır.
TTK'nın 16., TTKT'nın 14. maddesinde olduğu gibi, ticaretten men edilenlerin de ticaret yapması halinde bunların tacir sayılacağı hükme bağlanmıştır. Gerek yasanın gerekse taslağın madde başlığında; “ticaretten men edilenler” ifadesi yer almakta ise de, bu maddelerde ruhsata tabi işleri ruhsat almaksızın yapanların da tacir sayılacaklarının hükme bağlandığını görmekteyiz.
TTKT'nın 13. maddesi TTK'nın 15. maddesinin tekrarıdır. Yasa koyucu, gerek TTK'nın 14. ve TTKT'nın 12. maddesinde benimsediği şekilde ticari işletmeyi kısmen ya da tamamen “kendi adına” işleten kişiyi tacir olarak kabul ettiği için, aynen TTK'nın 15. maddesinde olduğu gibi, TTKT'nın 13. maddesinde de, kanuni temsilci sıfatıyla; yani veli ve vasi olarak ticari işletmeyi işletenlerin tacir sayılamayacağının, buna karşılık kanuni temsilcilerin ceza hukuku açısından sorumlu olacaklarının hükme bağlandığını görmekteyiz.
TTKT'nın 11/2 maddesi ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnameler ile belirleneceğini hükme bağlanmasına rağmen TTKT'nın 15. maddesi esnafı tanımlarken sadece TTKT'nın 11. maddesindeki bu kritere dayanmamış, bunun yanı sıra; “İster gezici olsun, ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan“, “sanat veya ticaretle uğraşan kişi”nin esnaf olarak kabul edilmesi gerektiğini de hükme bağlamıştır. Maddenin bu yazılışı nedeni ile Bakanlar Kurulu kararnamelerinde gösterilen rakamsal değerler nedeniyle ticari işletme sayılması gereken bazı faaliyetlerin ekonomik faaliyeti bedeni çalışmasına dayanması nedeniyle sanat ya da ticaretle uğraşan kişilerin de esnaf sayılması gerektiğini söylemek zorunda kalırız. Maddenin gerekçesine baktığımızda bu durumun “AET/AT çevrelerinde esnafın tanımı gelir düzeyi unsuru ile değil yeni bir açılım olan “meslek” yaklaşımı ile tanımlanmaktadır. Bu anlayış bazı meslekleri "esnaf" mesleği olarak kabul etmekte, bu meslek mensupları esnaf olarak tanımlanmaktadır. Meslek mensubu olmak esnaf sayılmak için yeterli görülmekte, esnaf ile tacir arasındaki sınır “meslek” ile çizilmekte, yoksa gelirinin düzeyi dikkate alınmamaktadır. Mesela, gelirleri ne olursa olsun, sıvacı, muslukçu, ayakkabı boyacısı, tamirci gibi el işleri, yani zanaatla uğraşanlar esnaftır. Bir muslukçu yanında iki kişi çalıştırabilir ve geliri bazı tacirleri aşabilir; bu sonucu değiştirmez. 6762 sayılı kanundaki 17. ve tasarıdaki 15 inci madde ise, Alm.TK. 4 üncü paragrafında yer alan ve 1998 yılında Almanya’da yapılan ticaret hukuku reformu sırasında kaldırılan “Minderkaufmann” anlayışına dayanmaktadır. Tasarı öğretideki bu son gelişmeyi; Türk mevzuatının üzerine oturduğu sistemin çok yeni bir tarihte esnaflara ilişkin bir tasarı ile doğrulanması ve pekiştirilmesi dolayısıyla değiştirmemiştir. Ancak, gelişmeye değinilmekte, gelişme yönüne işaret edilmesi ve gelecekteki değişikliklerde dikkate alınması yönünden yarar görülmüştür.“ sözcükleri ile açıklandığını görmekteyiz. Kanımca ikili kriter içeren ve kriterlerden biri olarak, meslek ayrımına dayanan bu esnaf tanımı gene uygulamada bilirkişi hakimiyetine yol açacak ve somut/objektif kriterler yerine soyut/subjektif kriterlerin yer almasına yol açacaktır. Örneğin; cezai şartın indirilip indirilemeyeceği konusunda karar vermek gerektiğinde, elbette cezai şart sorumlusunun esnaf mı tacir mi olduğu önem taşıyacaktır. Eğer esnafla tacir arasındaki ayrım Bakanlar Kurulu Kararı gibi somut kriterlere bağlıysa, uygulama adil olacak, herkes açısından değişmezlik gösterecektir. Eğer kriter somut olmazsa, daha önce yaşadığımız gibi aynı emtiayı satan hatta aynı sermaye, ciro vb. yapısında sahip olan iki bayiden biri bilirkişiler tarafından esnaf, diğeri ise tacir olarak nitelendirilecektir.Bu ise toplumdaki adalet duygusunu zedeleyecektir. İşte bu yüzden kişisel kanıma göre, mutlaka esnaf sayılması gereken bazı mesleklerin de Bakanlar Kurulu Kararıyla ya da başka bir somut norm ile ilan edilmesi doğru olacaktır.
Ayrıca, bu hükümler oluşturulurken, serbest meslek faaliyetlerinde gün geçtikçe sermayenin önem kazanması ile oluşan serbest meslek sahiplerinin Bakanlar Kurulu Kararlarında yer alan rakamsal değerlerin üzerinde işlem yapması nedeniyle, aynı zamanda tacir sayılmaları gerektiği yolundaki yargı kararları da gözetilse ve bu konuya da bir çözüm sağlansa idi kanımca yararlı olunurdu. (Yargıtay 11. HD 29.3.1976gün 1976/1903 E 1976 / 1650 K sayılı kararında eczane tacir sayılmıştır. Kazancı İçtihat Bankası)
TTKT'nın 16. maddesi tüzel kişi tacirleri tanımlamıştır. Bu madde bir değişiklik içermekte bunun dışında TTK'nın 18. maddesini karşılamaktadır. Değişiklik, vakıfların da ticari işletme işletmesi nedeniyle dernekler gibi tacir sayılacağının hükme bağlanması noktasında toplanmaktadır. TTKT'nın 16/1 maddesi aynen; “Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticarî bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticarî şekilde işletilmek üzere devlet, il, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar.” hükmünü içermektedir. Bunu takip eden ikinci fıkra ise; “Devlet, il ve belediye gibi kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticarî işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar.” hükmünü içermektedir.
TTKT'nın 17. maddesi ise TTK'nın 19. maddesinin tekrarıdır. Donatma iştiraklerinin de tacir sayılacağını hükme bağlamıştır.
Tasarının 18 vd. maddelerinde TTK'nın 20 vd. maddelerinde hükme bağlanan “Tacir Olmanın Hükümleri” düzenlenmiştir. Tasarının 18. maddesine ilişkin madde gerekçelerini incelediğimizde, bu maddeye ilişkin değişikliğin taslağın 18. maddesinin 3. fıkrasında meydana geldiğini görmekteyiz. Taslağın 18. maddesinin birinci ve üçünçü fıkrasında yer alan hükümler birbirinin aynıdır. Bu nedenle, taslağın yasalaşıp yürürlüğe girmesinden sonra da, bugün olduğu gibi;
- Tacir her türlü borçlarından ötürü iflasa tabidir
- Tacir yasaya uygun şekilde bir ticaret unvanı seçmeye ve bu ünvanı kullanmaya mecburdur
- Tacir işletmelerini ticaret siciline kaydettirmeye mecburdur.
- Tacir ticari defterler tutmaya mecburdur.
- Tacir basiretli bir iş adamı gibi davranmaya mecburdur
- Tacir
o Diğer tarafı temerrüde düşürmek
o Sözleşmeyi fesh etmek
o Sözleşmeden dönmek için yapacağı tüm ihbarları ve ihtarları
o Noter vasıtasıyla
o Taahhütlü mektupla
o Telgrafla
o Elektronik imza yolu ile
Yapmak zorundadır.
TTK ile TTKT'yı karşılaştırdığımızda ihbar ve ihtarların bundan böyle iadeli taahhütlü mektup yerine mektupla yapılabileceğini ve TTK'da yer almayan elektronik imzanında TTKT kabul edilen bir sistem olarak kabul edildiğini görmekteyiz.
Asıl değişiklik, TTK'da “muteberlik” şartı olarak benimsenen bu husus, TTKT ile birlikte muteberlik sözcüğü madde metninden çıkarılarak ispat şartı haline dönüştürülmüştür. TTKT2da yer alan bu değişiklik hem teknolojik gelişmelere hem de Yargıtay’ın uygulamasına uygun bir davranıştır. Çünkü Yargıtay da ihbar ve ihtarın ulaşmış olmasının karşı tarafca kabulü ya da gönderen tarafından kanıtlanması halini yeterli görmüş yani sağlık koşulundan ispat koşuluna dönüş yapmıştır. ( Yargıtay 11. HD 25.12.1975 gün ve 1975/5446 E., 1975/422 K. sayılı kararı sağlık şartı olarak görmekte, Yargıtay 11. HD 6.11.2006 gün 2005/10582 E., 2006/11292 K. sayılı karar ve bu karar içinde atıf yapılan HGK 12.03.1997 gün 1996/1-1951 E., 1997/178 K. sayılı kararı ispat şartı olarak görmektedir. Kazancı İçtihat Bankası) Yargıtay’ın bu dönüşü yasanın emredici bir hükmünü göz ardı etmek anlamına gelmekle yani yasaya aykırı ve MK'nın hakime tanıdığı hukuk yaratmak kapsamına giren bir davranış olmamakla beraber ihtiyaca cevap veren bir davranış olmuştur. TTKT'nın bu yolu benimsemesi Yargıtay’ı yasa dışı bir yorumdan kurtarmıştır.
TTKT'nın 19,20,21 ve 22. maddeleri TTK'nın 21,22,23 ve 24. maddelerinin karşılığı olup aynen benimsenmiştir. Böylece;
- Tacirin borçlarının ticari olması asıldır
- Tacirin işletmesi ile ilgili olarak yapmış olduğu iş ve hizmetlerden ötürü ücret isteme hakkı vardır
- Tacir faura düzenlemekle yükümlüdür.
- Tacir almış olduğu faturaya ya da teyit mektubuna 8 gün içinde itiraz etmez ise münderacatı ile kabul etmiştir
- Tacir ücret ve cezanın tenkisini isteyemez
Şeklinde bildiğimiz tacir olmanın hukuki sonuçları TTKT ile de kabul edilmiştir.
TTKT'nın 23. maddesi bir farklılık ile TTK'nın 25. maddesinin karşılığıdır. TTKT'nın 23. maddesinde TTK'nın 25/5 maddesi alınmamıştır. Çünkü madde gerekçesine gore, 5. bentteki hüküm sif ve diğer deniz aşırı satışları düzenlemekte olup, incotermslere dayalıdır. İncotermslerin sürekli değiştiği dikkate alınarak bu bent hükmü taslağa alınmamıştır.
Bu yazının arkasından TTKT'nın yeni bir bölümünü inceleyerek sizlerle paylaşmayı düşünmekteyim. Ancak her zaman olduğu gibi sizlerin katkı ve eleştirilerinize gereksinim duyduğumu bir kez daha belirtmekte yarar görmekteyim.
Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda acentelik, cari hesap, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim, denetim ve genel kurul, genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.
Gerek TTK tasarısının gerekse gerekçesinin tam metnini bulmak için lütfen “www.inisiyatif.net” adlı siteye bakınız.
Saygılarımla,
Bilindiği gibi yıllardır süren 6762 sayılı TTK'nın yerine yeni bir yasa çıkarmaya ilişkin çalışmalar bir süre once TBMM'de görüşülmeye başlanmış ve hemen çalışmalara ara verilmiştir. Bu ara verişin temel nedeni olarak yeni BK ile ilgili olan çalışmaların daha once tamamlanarak yasalaşmasının daha doğru olması ve önceliğin yeni BK'ya verilmesi gerektiği olarak gösterilmiştir. Bu ara verişten sonra ne BK ne de TTK hakkında bir çalışma yapılmış ise de bir kaç gün once gerek BK ve TTK'nın gerekse HMUK'un yasalaşması için parti temsilcilerinin anlaştığını ve bu yasaların Ocak 2011'de yasalaşabileceğinin kamuoyuna duyurulduğunu görsel ve yazılı basında izledim.
Ben de, daha önce yapmış olduğum ve başla-bırak yönteminin bende yaratttığı bıkkınlıkla ara verdiğim çalışmalara (Bu konudaki çalışmalarımı www.insiyatif.net sitesinde ve benim blogumda bulabilirsiniz) bir yerlerden başlamaya ve bu yazıları oluşturarak sizlerle paylaşmaya karar verdim. Öncelikle de TBMM'de görüşülen kısmı başlangıç noktası olarak almaya karar verdim.
Bu çalışmaları sizlerle paylaşmadan önce bir düşüncemi aktarmayı uygun görmekteyim. Her ne kadar bu paylaşacağım düşünce işin siyasi yanını oluşturuyor ise de bence dikkate alınması gereken bir konudur. Hatırlanacağı gibi, yakın geçmişimizde İstanbul ve Anadolu sermayesi ayrımı yapılmış olup son günlerde ikitidar partisi; "biz kendi sermayemizi oluşturduk" diyerek sermayeye verdikleri adları belirtmese bile iki ayrı sermayeyi iktidar partisinin de kabul ettiğini belirtmiştir. Gene bu konuşmalarda dünün bayii, yan sanayicisi bugünün sermayedarıdır diyerek kanımca İstanbul dışındaki sermayeyi ifade etmek istemiştir. İşin doğası da budur; değişik işlerden edinilen servet sermayeye dönüştürülmüş ve yeni sermayedarlar, sermayenin doğal yapısı olarak iktidarı oluşturmak istemişler ve başarmışlardır.
Ancak benim TTKT'nı incelediğimde gördüğüm odur ki, bu yasa tasarısı daha çok İstanbul sermayesini ve onun olanaklarını hatta AB'nin isteklerini dikkate alarak hazırlanmış bir taslaktır. Bu nedenle de Anadolu sermayesi diye tanımlayacağım grubun istemlerini karşılayamıyacağı gibi büyük kentler dışında uygulanmasında profesyonel iş güçü noksanlığı nedeni ile problemler çıkması kaçınılmazdır. Bu yüzden menfaatler çatışmasında kendi seçmen grubunun menfaatlerini korumakla görevli iktidar partisinin bu taslağı iyi değerlendirmesi gerektiğini düşünmekteyim. Bu değerlendirme ile iktidar partisi servetten sermayeye dönüşen Anadolu'nun mal varlığını ve geleceğini korumuş olacaktır. Elbette benimle menfaatleri çatışsa da benimle aynı düşünceyi paylaşmasa da bir siyasi iktidar bu davranışı ile kendi siyasi yapısını koruyacaktır.
Şimdi, daha önce de yaptığımız gibi, TTKT ile TTK'yı birlikte değerlendirerek düşüncelerimi sizlerle paylaşmak istiyorum. Bu nedenle de önce tacir ile ilgili TTKT'nın maddelerini gözden geçirmek istiyorum.
Türk Ticaret Kanunu Taslağı (TTKT)'nın 11/1 maddesi de TTK'nın 11. maddesinde olduğu gibi ticari işletmeyi hüküm altına almıştır. Taslakta yer alan madde metni aynen: “Ticarî işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.“ hükmünü içermektedir.
Görüldüğü gibi taslak ticari işletmeleri saymak yerine onu tarif etmeyi tercih etmiştir. Bu nedenle de TTK'nın 12. ve 13. maddelerine benzer bir maddeyi TTKT'da görmemekteyiz. Çünkü bunların gereği kalmamıştır.
TTKT ticari işletmeyi tanımlarken, gerekçede de belirtildiği gibi, bugün uygulamada kullanılan TSN'nin 14. maddesinde yer alan tanımlamadan yararlanmıştır.
TTKT ticari işletmeyi tanımlarken esnaf ile tacir ayrımında kullandığımız en somut unsur olan Bakanlar Kurulu kararlarını kendisine temel olarak kabul etmiş ve maddenin ikinci fıkrasında bu hususu yasa hükmü olarak belirtmiştir. Bilindiği gibi TTK uygulamasında her ne kadar TTK'nın 1463. maddesi de esnaf ile tacir arasındaki ayrımı Bakanlar Kurulu kararnamesine bağlamış ise de, söz konusu kararnamenin yıllarca sonra, geç çıkması nedeniyle uzunca bir süre gerek öğretide gerekse yargı kararlarında TTK'nın 17. maddesinde yer alan diğer kriterler temel alınmış ve bilirkişilerin takdirlerine kalınmıştır. TTKT'nın başlangıçta Bakanlar Kurulu kararına yönelmesi onu temel kriter olarak kabul etmesi ile bu konu objektif ilkelere bağlanmış olacaktır.
TTKT'nın 11/3 maddesi ise gerek TTK'da gerekse BK 179 maddesinde benimsenen külli devri benimseyen bir madde olup, devrin hangi konuları içerdiğini de göstermektedir. TTKT'nın bu maddesi, gerekçede verilen açıklamaya göre, 1447 sayılı Ticari İşletme Rehni Kanunu ile de çelişmemektedir.
Ticari işletmenin devrini düzenleyen bu maddeyi incelerken TTKT'nin 49. maddesi hükmünü de gözden uzak tutmamak gerekecektir. Bilindiği gibi TTKT'nın 49. maddesi de TTK'da olduğu gibi ticaret ünvanının, işletmenin mal varlığı değerleri arasında yer aldığını kabul etmekte ve aksi kararlaştırılmamış ise işletme ile birlikte devredileceğini hükme bağlamaktadır. Ancak maddede yer alan “aksi kararlaştırılmadıkça” şeklindeki açıklamadan anladığımız kadarıyla, ünvan bu devir sırasında devir edilen mal varlığının dışında tutulabilektir.
TTKT 11/3 maddesine gore, işletme devri yazılı olarak yapılmalıdır. Aynı zamanda ticaret siciline tescil ve ilan edilmelidir.
TTKT'nın taciri tanımlayan 12. maddesi ile TTK'nın 14. maddesi arasındaki tek fark; “ticaret siciline kaydettirmek” yerine “ticaret siciline tescil ettirmek” ibaresinin kullanılması ve “ortak sıfatı” sözcüklerindeki parantezin kaldırılmasında, yani yazlımda bulunmaktadır. Taslakta tacir, bir ticari işletmeyi kısmen ya da tamamen kendi adına işleten kişi olarak kabul edilmiştir. Bu kabul TTK'da da kabul edilen tanımdır.
Söz konusu maddenin ikinci fıkrası TTK 14/2'de olduğu gibi kimlerin tacir gibi sayılacağını, üçünçü fıkrası ise TTK 14/3'de olduğu gibi kimlerin tacir gibi sorumlu olacaklarını hükme bağlamaktadır.
TTK'nın 16., TTKT'nın 14. maddesinde olduğu gibi, ticaretten men edilenlerin de ticaret yapması halinde bunların tacir sayılacağı hükme bağlanmıştır. Gerek yasanın gerekse taslağın madde başlığında; “ticaretten men edilenler” ifadesi yer almakta ise de, bu maddelerde ruhsata tabi işleri ruhsat almaksızın yapanların da tacir sayılacaklarının hükme bağlandığını görmekteyiz.
TTKT'nın 13. maddesi TTK'nın 15. maddesinin tekrarıdır. Yasa koyucu, gerek TTK'nın 14. ve TTKT'nın 12. maddesinde benimsediği şekilde ticari işletmeyi kısmen ya da tamamen “kendi adına” işleten kişiyi tacir olarak kabul ettiği için, aynen TTK'nın 15. maddesinde olduğu gibi, TTKT'nın 13. maddesinde de, kanuni temsilci sıfatıyla; yani veli ve vasi olarak ticari işletmeyi işletenlerin tacir sayılamayacağının, buna karşılık kanuni temsilcilerin ceza hukuku açısından sorumlu olacaklarının hükme bağlandığını görmekteyiz.
TTKT'nın 11/2 maddesi ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnameler ile belirleneceğini hükme bağlanmasına rağmen TTKT'nın 15. maddesi esnafı tanımlarken sadece TTKT'nın 11. maddesindeki bu kritere dayanmamış, bunun yanı sıra; “İster gezici olsun, ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan“, “sanat veya ticaretle uğraşan kişi”nin esnaf olarak kabul edilmesi gerektiğini de hükme bağlamıştır. Maddenin bu yazılışı nedeni ile Bakanlar Kurulu kararnamelerinde gösterilen rakamsal değerler nedeniyle ticari işletme sayılması gereken bazı faaliyetlerin ekonomik faaliyeti bedeni çalışmasına dayanması nedeniyle sanat ya da ticaretle uğraşan kişilerin de esnaf sayılması gerektiğini söylemek zorunda kalırız. Maddenin gerekçesine baktığımızda bu durumun “AET/AT çevrelerinde esnafın tanımı gelir düzeyi unsuru ile değil yeni bir açılım olan “meslek” yaklaşımı ile tanımlanmaktadır. Bu anlayış bazı meslekleri "esnaf" mesleği olarak kabul etmekte, bu meslek mensupları esnaf olarak tanımlanmaktadır. Meslek mensubu olmak esnaf sayılmak için yeterli görülmekte, esnaf ile tacir arasındaki sınır “meslek” ile çizilmekte, yoksa gelirinin düzeyi dikkate alınmamaktadır. Mesela, gelirleri ne olursa olsun, sıvacı, muslukçu, ayakkabı boyacısı, tamirci gibi el işleri, yani zanaatla uğraşanlar esnaftır. Bir muslukçu yanında iki kişi çalıştırabilir ve geliri bazı tacirleri aşabilir; bu sonucu değiştirmez. 6762 sayılı kanundaki 17. ve tasarıdaki 15 inci madde ise, Alm.TK. 4 üncü paragrafında yer alan ve 1998 yılında Almanya’da yapılan ticaret hukuku reformu sırasında kaldırılan “Minderkaufmann” anlayışına dayanmaktadır. Tasarı öğretideki bu son gelişmeyi; Türk mevzuatının üzerine oturduğu sistemin çok yeni bir tarihte esnaflara ilişkin bir tasarı ile doğrulanması ve pekiştirilmesi dolayısıyla değiştirmemiştir. Ancak, gelişmeye değinilmekte, gelişme yönüne işaret edilmesi ve gelecekteki değişikliklerde dikkate alınması yönünden yarar görülmüştür.“ sözcükleri ile açıklandığını görmekteyiz. Kanımca ikili kriter içeren ve kriterlerden biri olarak, meslek ayrımına dayanan bu esnaf tanımı gene uygulamada bilirkişi hakimiyetine yol açacak ve somut/objektif kriterler yerine soyut/subjektif kriterlerin yer almasına yol açacaktır. Örneğin; cezai şartın indirilip indirilemeyeceği konusunda karar vermek gerektiğinde, elbette cezai şart sorumlusunun esnaf mı tacir mi olduğu önem taşıyacaktır. Eğer esnafla tacir arasındaki ayrım Bakanlar Kurulu Kararı gibi somut kriterlere bağlıysa, uygulama adil olacak, herkes açısından değişmezlik gösterecektir. Eğer kriter somut olmazsa, daha önce yaşadığımız gibi aynı emtiayı satan hatta aynı sermaye, ciro vb. yapısında sahip olan iki bayiden biri bilirkişiler tarafından esnaf, diğeri ise tacir olarak nitelendirilecektir.Bu ise toplumdaki adalet duygusunu zedeleyecektir. İşte bu yüzden kişisel kanıma göre, mutlaka esnaf sayılması gereken bazı mesleklerin de Bakanlar Kurulu Kararıyla ya da başka bir somut norm ile ilan edilmesi doğru olacaktır.
Ayrıca, bu hükümler oluşturulurken, serbest meslek faaliyetlerinde gün geçtikçe sermayenin önem kazanması ile oluşan serbest meslek sahiplerinin Bakanlar Kurulu Kararlarında yer alan rakamsal değerlerin üzerinde işlem yapması nedeniyle, aynı zamanda tacir sayılmaları gerektiği yolundaki yargı kararları da gözetilse ve bu konuya da bir çözüm sağlansa idi kanımca yararlı olunurdu. (Yargıtay 11. HD 29.3.1976gün 1976/1903 E 1976 / 1650 K sayılı kararında eczane tacir sayılmıştır. Kazancı İçtihat Bankası)
TTKT'nın 16. maddesi tüzel kişi tacirleri tanımlamıştır. Bu madde bir değişiklik içermekte bunun dışında TTK'nın 18. maddesini karşılamaktadır. Değişiklik, vakıfların da ticari işletme işletmesi nedeniyle dernekler gibi tacir sayılacağının hükme bağlanması noktasında toplanmaktadır. TTKT'nın 16/1 maddesi aynen; “Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticarî bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticarî şekilde işletilmek üzere devlet, il, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar.” hükmünü içermektedir. Bunu takip eden ikinci fıkra ise; “Devlet, il ve belediye gibi kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticarî işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar.” hükmünü içermektedir.
TTKT'nın 17. maddesi ise TTK'nın 19. maddesinin tekrarıdır. Donatma iştiraklerinin de tacir sayılacağını hükme bağlamıştır.
Tasarının 18 vd. maddelerinde TTK'nın 20 vd. maddelerinde hükme bağlanan “Tacir Olmanın Hükümleri” düzenlenmiştir. Tasarının 18. maddesine ilişkin madde gerekçelerini incelediğimizde, bu maddeye ilişkin değişikliğin taslağın 18. maddesinin 3. fıkrasında meydana geldiğini görmekteyiz. Taslağın 18. maddesinin birinci ve üçünçü fıkrasında yer alan hükümler birbirinin aynıdır. Bu nedenle, taslağın yasalaşıp yürürlüğe girmesinden sonra da, bugün olduğu gibi;
- Tacir her türlü borçlarından ötürü iflasa tabidir
- Tacir yasaya uygun şekilde bir ticaret unvanı seçmeye ve bu ünvanı kullanmaya mecburdur
- Tacir işletmelerini ticaret siciline kaydettirmeye mecburdur.
- Tacir ticari defterler tutmaya mecburdur.
- Tacir basiretli bir iş adamı gibi davranmaya mecburdur
- Tacir
o Diğer tarafı temerrüde düşürmek
o Sözleşmeyi fesh etmek
o Sözleşmeden dönmek için yapacağı tüm ihbarları ve ihtarları
o Noter vasıtasıyla
o Taahhütlü mektupla
o Telgrafla
o Elektronik imza yolu ile
Yapmak zorundadır.
TTK ile TTKT'yı karşılaştırdığımızda ihbar ve ihtarların bundan böyle iadeli taahhütlü mektup yerine mektupla yapılabileceğini ve TTK'da yer almayan elektronik imzanında TTKT kabul edilen bir sistem olarak kabul edildiğini görmekteyiz.
Asıl değişiklik, TTK'da “muteberlik” şartı olarak benimsenen bu husus, TTKT ile birlikte muteberlik sözcüğü madde metninden çıkarılarak ispat şartı haline dönüştürülmüştür. TTKT2da yer alan bu değişiklik hem teknolojik gelişmelere hem de Yargıtay’ın uygulamasına uygun bir davranıştır. Çünkü Yargıtay da ihbar ve ihtarın ulaşmış olmasının karşı tarafca kabulü ya da gönderen tarafından kanıtlanması halini yeterli görmüş yani sağlık koşulundan ispat koşuluna dönüş yapmıştır. ( Yargıtay 11. HD 25.12.1975 gün ve 1975/5446 E., 1975/422 K. sayılı kararı sağlık şartı olarak görmekte, Yargıtay 11. HD 6.11.2006 gün 2005/10582 E., 2006/11292 K. sayılı karar ve bu karar içinde atıf yapılan HGK 12.03.1997 gün 1996/1-1951 E., 1997/178 K. sayılı kararı ispat şartı olarak görmektedir. Kazancı İçtihat Bankası) Yargıtay’ın bu dönüşü yasanın emredici bir hükmünü göz ardı etmek anlamına gelmekle yani yasaya aykırı ve MK'nın hakime tanıdığı hukuk yaratmak kapsamına giren bir davranış olmamakla beraber ihtiyaca cevap veren bir davranış olmuştur. TTKT'nın bu yolu benimsemesi Yargıtay’ı yasa dışı bir yorumdan kurtarmıştır.
TTKT'nın 19,20,21 ve 22. maddeleri TTK'nın 21,22,23 ve 24. maddelerinin karşılığı olup aynen benimsenmiştir. Böylece;
- Tacirin borçlarının ticari olması asıldır
- Tacirin işletmesi ile ilgili olarak yapmış olduğu iş ve hizmetlerden ötürü ücret isteme hakkı vardır
- Tacir faura düzenlemekle yükümlüdür.
- Tacir almış olduğu faturaya ya da teyit mektubuna 8 gün içinde itiraz etmez ise münderacatı ile kabul etmiştir
- Tacir ücret ve cezanın tenkisini isteyemez
Şeklinde bildiğimiz tacir olmanın hukuki sonuçları TTKT ile de kabul edilmiştir.
TTKT'nın 23. maddesi bir farklılık ile TTK'nın 25. maddesinin karşılığıdır. TTKT'nın 23. maddesinde TTK'nın 25/5 maddesi alınmamıştır. Çünkü madde gerekçesine gore, 5. bentteki hüküm sif ve diğer deniz aşırı satışları düzenlemekte olup, incotermslere dayalıdır. İncotermslerin sürekli değiştiği dikkate alınarak bu bent hükmü taslağa alınmamıştır.
Bu yazının arkasından TTKT'nın yeni bir bölümünü inceleyerek sizlerle paylaşmayı düşünmekteyim. Ancak her zaman olduğu gibi sizlerin katkı ve eleştirilerinize gereksinim duyduğumu bir kez daha belirtmekte yarar görmekteyim.
Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda acentelik, cari hesap, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim, denetim ve genel kurul, genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.
Gerek TTK tasarısının gerekse gerekçesinin tam metnini bulmak için lütfen “www.inisiyatif.net” adlı siteye bakınız.
Saygılarımla,
11 Kasım 2010 Perşembe
Haberal Kararı ve Yargıç Sorumluluğu
Av. Ender DEDEAĞAÇ
Bu günlerde Sn. Haberal ile ilgili Yargıtay kararı tekrar gündemde. Niyetimin Sn. Haberal’ı ya da davada yer alan yargıçları korumak ya da yermek olmadığını baştan söylemekte yarar görmekteyim. Benim niyetim, bu karar nedeniyle YARGIÇLARIN SORUMLULUĞU konusundaki düşüncelerimi bir kez daha sizlerle paylaşmaktır. Bir kez daha paylaşmaktır diyorum çünkü, yargıçların sorumluluğu konusunda ilk kez Türk Hukuk Kurumunda gerçekleşen bir panele konuşmacı olarak katıldığımdan ve www.inisiyatif.net adlı internet sitesinde yazılarımı yayınlamaya başladığımdan bu yana, elimden geldiğince konuyu irdelemeye çalışmaktayım.
Öncelikle yargının bağımsızlığı ile yargıç sorumluluğunun karıştırıldığını ve bağımsız olan yargı nedeniyle yargıcın sorumsuz da olacağı düşüncesinin pek çok meslektaşımda yer etmiş yanlış bir kanı olduğunu belirtmek isterim. Her şeyden önce bu kanıdan kurtulmak gerektiğine inanmaktayım.
Yargıcın sorumlu olup olmamasına ilişkin tartışmalar değişik ülkelerde gerçekleştirilmiş tartışmalardır. Bu konuda daha geniş bilgi almak isteyenlere Dr. Emcet Belgesay’ın Türk Hukukunda Hakimin Hukuki Mesuliyeti adlı yapıtına başvurmalarını öneririm. ( Söz konusu makaleyi internette buldum. Bir dergiden alındığı belli ancak derginin adı, sayısı, vb. bilgiler gözükmüyor. Bu nedenle daha geniş bilgi veremedim.).
Tartışmalar ne olursa olsun, siz ne düşünürseniz düşünün bana göre bir kişinin yaptığı işten ötürü sorumlu olması bir onurdur. Bu nedenle ben yargıçların kararlarından daha doğrusu mesleki faaliyetlerinden ötürü sorumlu olmaları gerektiğine inanmaktayım. Üstelik kişiler ister meslek sahibi olsun ister olmasın herkes günlük yaşamında değişik konularda karar almak zorundadır. Örneğin bir anne çocuğu ile ilgili olarak, bir doktor hastası ile ilgili olarak değişik kararlar almaktadır. Bunlar anne ya da doktor olmasına bakılmaksızın yeri geldiğinde hukuk tarafından sorumlu tutulmaktadır. O halde yargıç da sorumlu tutulmalıdır. Üstelik yargıcın kararından ötürü taraflardan biri mutlu olmakta, yarar sağlamakta; diğeri ise mutsuz olmakta zarar görmektedir. Karar doğru olduğu sürece tarafların duyguları da fayda ve zararları da bizleri ilgilendirmez. Ancak karar yanlış ise ve bu yanlış affedilmeyecek bir hatadan, kusur ya da ağır kusurdan meydana gelmiş ise yani vatandaş gereksiz yere mağdur edilmiş ise, bu mağduriyete neden olan yargıç bunun sorumluluğunu çekmelidir.
Tekrar Haberal kararı ile gündeme gelen tartışmalara baktığımızda, bazı kişilerin bu kararın yasalarda olmayan bir yetkiden kaynaklandığını yani yasa dışı olduğunu düşündüğünü ve bu düşünceyi kamuoyuna yansıttığını görmekteyiz. Bu doğru bir düşünce tarzı değildir. Üstelik maddi hukuk açısından yanlış olan bu düşünce yargının toplumdaki güvenirliğini zedeleyici niteliktedir ve son derece zararlıdır. Yargıtay’ın kararı HMUK’da yer alan hakimin sorumluluğuna ilişkin hükümlere dayandırılmaktadır ve HMUK 1927 yılından beri yürürlüktedir, bu nedenle de yasal dayanağı olan bir karardır.
Bazı kişilere göre ise, bu sorumluluk ceza hukukunda var olan haksız tutuklamaya ilişkin özel hükümlere göre çözümlenmesi gereken bir konu olup bunun özel hukuk hükümlerine göre çözümlenmesi hatalıdır. Ben bu düşünceye katılmamaktayım. Çünkü bana göre, haksız tutuklamadan kaynaklanan tazminata ilişkin hükümler “hizmet kusurundan” kaynaklanan haksız tutuklamalara ilişkin olaylarda uygulanmalıdır. Eğer olayda yargıcın “şahsi kusurundan” kaynaklanan bir haksız tutuklama varsa ve bu karar aynı zamanda HMUK’da yer alan hakim sorumluluğuna ilişkin hükümlere de aykırılık oluşturuyorsa böylesi bir olayda HMUK hükümleri uygulanmalıdır.
Benzer düşünce yapısını, Borçlar Kanunu’nun 55. maddesine ilişkin olarak verilen memurlara, örneğin valiye, belediye başkanına ait Yargıtay kararlarında görmek mümkündür.
Haksız tutuklamaya ilişkin olaylarda kanımca, hizmet kusuru ve şahsi kusur ayrımı ile tazminat borçlusunun devlet mi yoksa yargıç mı olduğunu saptayarak bir çözüme ulaşmak mümkündür. Halbuki yargıçların tutuklama dışında aldıkları hukuka aykırı kararlarından ötürü sorumluluklarının sadece HMUK’daki hükümlere göre çözümlenmesi gerektiğini düşündüğümüzde, tazminat sorumlusu olarak karşımıza sadece yargıç çıkmaktadır. Günümüzde, bir yargıcın mal varlığı ile tüm tazminat sorumluluklarının üstesinden gelebileceğini düşünmek hayal görmekle eş değerde bir davranıştır. Çünkü davaya konu değerlerin parasal sınırları çok yükselmiştir. Bu durum yargıcın tüm mal varlığının elinden çıkmasına neden olacağı gibi gene de tazminat alacaklısının tazminatına kavuşamaması sonucunu da doğurabilir.
Buna çözüm olarak, memurlarda olduğu gibi tazminatın hazineden ödenmesi ve gerektiğinde yargıca rücu edilmesi önerilebilir. Ancak bu öneriye, rücu kararının kimin tarafından ve hangi koşullarda verilmesi gerektiğine ilişkin sorular yanıtlanmadan, sıcak bakmak mümkün değildir. Aksi takdirde yargının ve yargıcın bağımsızlığı, daha doğrusu yargının bir erk olduğu gerçeği zedelenmiş olacaktır.
Bu soruya cevap ararken, öncelikle hazinenin yürütmenin mal varlığı ya da onun kullanımına terk edilmiş bir değerler bütünü olmadığının bilincine varmak gerekir. Hazineyi oluşturan gelirlerin ve giderlerin ancak yasama organının kararları ile gerçekleşebileceğini, bu nedenle bütçe ve kesin hesap kanunlarının var olduğunu bu yolla yürütmeye talimat verildiğini ve yürütmenin denetlendiğini unutmamak gerekecektir. Ayrıca seçmen tarafından doğrudan doğruya seçilen organın TBMM olduğu ve yürütmenin bu organ tarafından seçildiğini hatırlamakta yarar vardır. Eğer tüm bunları gerektiğinde hatırlayabilir ve doğru değerlendirebilirsek, o zaman bütçeden kurulacak bir fon yolu ile yargıç sorumluluğundan kaynaklanan tazminatların ödenmesini ve fonun özerk bir yönetimi olmasını, doğrudan TBMM ne hesap vermesi gerektiğini söyleyebiliriz. Aksi takdirde, yani rücunun koşulları yürütme tarafından belirlenecek ise, tazminatın hazineden ödenmesinin ve yürütme tarafından alınacak rücu kararı ile geri istenebilmesinin yaratacağı olumsuzluklar ile zarar görenin zararının karşılanamamasının toplumsal yapımızda meydana getireceği yıkıntıların karşılaştırılması gerekeceğine inanmaktayım. Benim kanaatime göre, zarar görenin zararının karşılanamaması hali yürütmenin rücuya ilişkin şartları belirlemesi halinden daha iyidir.
Haksız tutuklamadan kaynaklanan tazminatın ceza hukukunda düzenlenmiş olmasına ilişkin itiraza aklımın erdiğince cevap verdiğimi düşünüyorum. Üstelik, haksız tutuklamanın dışında kalan ve yargıcının cezadan doğan sorumluluklarını düzenlerken de HMUK hükümlerinden yararlandığımızı hatırlatmakta yarar görmekteyim. Üstelik eski Ceza Kanunu’nda hakimin ceza sorumluluğunu ayrı bir yasa maddesi olarak düzenleyen yasa koyucu, yeni Ceza Kanunu’nda bu ayrımdan vazgeçmiş ve memurların görevi ihmal ve görevi savsaklama suçları (her ne kadar yeni yasada suçun adı değiştirildiyse de hala toplumda bu şekilde anılmaktadır) ile birlikte yargıcın sorumluluğunu da hükme bağlamıştır. Yani yargıç ile memuru aynı görmüş ya da yargıcı memurlaştırmıştır. Üstelik bu değişiklik olurken kimsenin sesi çıkmamıştır.
Bana göre Haberal kararı ile ilgili bir tartışma yapılacaksa bu tartışmanın önce yargıçların almış olduğu kararda bu karardan ötürü bir kusurlarının bulunup bulunmadığının, sonra da bu kusurun şahsi kusur mu yoksa hizmet kusuru mu bulunduğu konularına yöneltilmiş olması gerekmektedir.
Yargıçları kusursuz olarak değerlendirmek bence mümkün değildir. Bu yargıçlar öncelikle Anayasayı uygulamaktan kaçınmış ve gerekçesiz karar vermişlerdir. Bunun yanı sıra tutuklamanın istisnai bir durum olduğunu düzenleyen ülkemin kurallarını ve uluslararası tüm kuralları değerlendirmemişlerdir. Böylesi bir davranış kanımca şahsi kusura neden olan bir davranıştır ve kişisel sorumluluğu yani HMUK’la ilgili maddelerin uygulanmasını gerektirir.
www.ankara.edu.tr adlı sitede yayınlanan İdarenin Haksız Fiili Dolayısıyla Mesuliyeti Konusunda Fransız Kamu Hukukunda Gelişmeler başlıklı Prof.S.Derbil tarafından dilimize çevrilen A.L.G.Dutheillet de Lemothe’nin yazısı incelendiğinde şahsi kusur ve hizmet kusuru hakkında detaylı bilgi alınabileceği gibi, Fransız yargı sisteminde iki kusurun da aynı anda varlığının kabul edilebileceğine ilişkin gelişmeyi de incelemek mümkündür.
Yargıçların haksız tutuklamadan ötürü tazminat sorumlusu olacağına ilişkin görüşler yeni oluşmuş görüşler değildir. Sn. Ahmet Kılıçoğlu’nun asistan ünvanı ile yazmış olduğu Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu adlı inceleme ve yukarıda belirttiğimiz Emcet Belgesay’a ait inceleme değerlendirildiğinde bunların her ikisinde de haksız tutuklamadan ötürü yargıçların tazminat sorumlu olması gerektiğinin açıklandığı görülecektir. Kısaca bu fikir en az 30 yıl önce tartışılmış bir fikirdir.
Adına yargıçların sorumluluğu da desek bu sorumluluk kusura dayalı haksız fiil sorumluluğudur. O halde bir trafik kazasında nasıl kamu aracı kullanan sürücüye, şahsi kusurundan ötürü, tazminat davası açabiliyorsak kamu erki kullanan yargıç için de şahsi kusurundan ötürü tazminat davası açabilmeliyiz.
Kanımca burada yeni olan, Haberal’ın davasını takip eden meslektaşlarımızın ceza davası açıp beklemek yerine tazminat davası açarak davanın çabuklaşmasını sağlamalarıdır. Ben kendi adıma meslektaşlarıma bana bir şey öğrettikleri için teşekkür ederim.
Eğer ceza davası açmaya kalkılsa idi, Adalet Bakanlığı, “hakimler hakkında dilekçe verilemez” ya da “bu konu hakimin takdirine girmektedir” gibi gerekçelerle yargılanmalarına olanak tanımayacaktı. Adalet Bakanlığı’nın bu tutumundan ötürü idare mahkemesine yapılacak olan başvurunun da zaman zaman yargıç yararına sonuçlanacağını düşünürsek, zaman ve emek kaybı ile uğraşmak yerine tazminat davası açmak kanımca doğru olmuştur.
Üstelik Yargıtay yargıçları için verilen ve kanımca yasal dayanağı olmayan; “Yargıtay yargıçları hakkında HMUK’a göre işlem yapmak için ortada ceza davası ile verilmiş bir mahkumiyet kararı aranmalıdır” hükmünü içeren HGK kararı bu kararla tartışılır hale gelmiştir.
Bilindiği gibi bu dava bir haksız fiile dayalı tazminat davası olup zamanaşımı açısından haksız fiil davalarının zamanaşımı kurallarına uygun olması gerekir.
Karar tüm kararlarda olduğu gibi, yasal değerlendirmeler açısından tartışılabilir bir karardır. Ancak bir yargı kararının siyasal tartışmalara hele hele yargıyı yıpratacak tartışmalara konu edilmesi bence yanlış bir davranıştır.
Yargının zayıflaması sadece biz yargı mensuplarını değil tüm ülkem insanına hatta insanlığa zarar verecek bir olgudur.
Bu ara yargının yıpratılmasından ötürü üzülmekten nerede ise hasta düşeceğim. Değişik siyasi düşün sahipleri, değişik grupları hedef alarak bazı yargıçların bu grubun yandaşı olduğunu iddia etmektedir. Tüm bu iddialar birleşince yandaş olmayan yargının kalmadığının farkında değiller mi diye bu kişilere sormak istiyorum. Hele hele bazı düşün sahipleri bu günkü yargı tarafından yargılanmak istemediğini belirtmekte bir kısım düşün sahipleri ise bazı yargıçlar tarafından alınacak HSYK kararlarının güvenilir olmadığını söylemektedirler. Acaba ben, vatandaş olarak, bu görev sahibi kişilerin kendilerinin yargılanmak istemedikleri ya da kendilerini bir yerden bir yere tayin etmelerini istemedikleri yargıçlara, canımı ya da malımı emanet edip onlar tarafından yargılanmak ister miyim diye düşünüyorlar mı?
Yargıyı sevmeseniz bile ülkemi, kendinizi, çocuklarınızı seviniz ve yargıyı yıpratmaktan lütfen vazgeçiniz.
Bu uygulamanın haksız tutuklama olaylarına ne getireceğinden ne götüreceğinden çok bunun özel hukuk alanına nasıl yansıyacağı beni ilgilendirmektedir. Belki bu uygulama, çoğun içinde az da olsa bazı yargıç meslektaşlarımızın yanlış uygulamalardan dönmesine yol açacaktır. Örneğin HMUK 375 vd. maddelerinde özellikle asliye hukuk mahkemelerindeki yargılamalar için 377. maddesinde yer alan sözlü yargılama kuralını hiç hatırlamayarak, yargılamayı yöneten, avukat meslektaşlarımın her beyanında, “burada yazılı yargılama geçerlidir, beğenmiyorsan temyiz edersin, sabahtan beri kaç dosyaya baktığımı biliyor musun?” gibi, vekil edenin yanında bizi rencide eden, ekmek paramızla oynayan davranışlarının, özellikle Yargıtay baksın güvencesi ile yılda 20.000 dosya inceleyen bir Daire’de şansa kalmış incelemeye bizi mahkum eden davranışların sona ereceğini ummaktayım.
Hakim, savcı ve avukat olarak tüm meslektaşlarımın daha güzel günlerde daha adil yargılamaları gerçekleştireceği umuduyla…
Ankara,11.11.2010
Bu günlerde Sn. Haberal ile ilgili Yargıtay kararı tekrar gündemde. Niyetimin Sn. Haberal’ı ya da davada yer alan yargıçları korumak ya da yermek olmadığını baştan söylemekte yarar görmekteyim. Benim niyetim, bu karar nedeniyle YARGIÇLARIN SORUMLULUĞU konusundaki düşüncelerimi bir kez daha sizlerle paylaşmaktır. Bir kez daha paylaşmaktır diyorum çünkü, yargıçların sorumluluğu konusunda ilk kez Türk Hukuk Kurumunda gerçekleşen bir panele konuşmacı olarak katıldığımdan ve www.inisiyatif.net adlı internet sitesinde yazılarımı yayınlamaya başladığımdan bu yana, elimden geldiğince konuyu irdelemeye çalışmaktayım.
Öncelikle yargının bağımsızlığı ile yargıç sorumluluğunun karıştırıldığını ve bağımsız olan yargı nedeniyle yargıcın sorumsuz da olacağı düşüncesinin pek çok meslektaşımda yer etmiş yanlış bir kanı olduğunu belirtmek isterim. Her şeyden önce bu kanıdan kurtulmak gerektiğine inanmaktayım.
Yargıcın sorumlu olup olmamasına ilişkin tartışmalar değişik ülkelerde gerçekleştirilmiş tartışmalardır. Bu konuda daha geniş bilgi almak isteyenlere Dr. Emcet Belgesay’ın Türk Hukukunda Hakimin Hukuki Mesuliyeti adlı yapıtına başvurmalarını öneririm. ( Söz konusu makaleyi internette buldum. Bir dergiden alındığı belli ancak derginin adı, sayısı, vb. bilgiler gözükmüyor. Bu nedenle daha geniş bilgi veremedim.).
Tartışmalar ne olursa olsun, siz ne düşünürseniz düşünün bana göre bir kişinin yaptığı işten ötürü sorumlu olması bir onurdur. Bu nedenle ben yargıçların kararlarından daha doğrusu mesleki faaliyetlerinden ötürü sorumlu olmaları gerektiğine inanmaktayım. Üstelik kişiler ister meslek sahibi olsun ister olmasın herkes günlük yaşamında değişik konularda karar almak zorundadır. Örneğin bir anne çocuğu ile ilgili olarak, bir doktor hastası ile ilgili olarak değişik kararlar almaktadır. Bunlar anne ya da doktor olmasına bakılmaksızın yeri geldiğinde hukuk tarafından sorumlu tutulmaktadır. O halde yargıç da sorumlu tutulmalıdır. Üstelik yargıcın kararından ötürü taraflardan biri mutlu olmakta, yarar sağlamakta; diğeri ise mutsuz olmakta zarar görmektedir. Karar doğru olduğu sürece tarafların duyguları da fayda ve zararları da bizleri ilgilendirmez. Ancak karar yanlış ise ve bu yanlış affedilmeyecek bir hatadan, kusur ya da ağır kusurdan meydana gelmiş ise yani vatandaş gereksiz yere mağdur edilmiş ise, bu mağduriyete neden olan yargıç bunun sorumluluğunu çekmelidir.
Tekrar Haberal kararı ile gündeme gelen tartışmalara baktığımızda, bazı kişilerin bu kararın yasalarda olmayan bir yetkiden kaynaklandığını yani yasa dışı olduğunu düşündüğünü ve bu düşünceyi kamuoyuna yansıttığını görmekteyiz. Bu doğru bir düşünce tarzı değildir. Üstelik maddi hukuk açısından yanlış olan bu düşünce yargının toplumdaki güvenirliğini zedeleyici niteliktedir ve son derece zararlıdır. Yargıtay’ın kararı HMUK’da yer alan hakimin sorumluluğuna ilişkin hükümlere dayandırılmaktadır ve HMUK 1927 yılından beri yürürlüktedir, bu nedenle de yasal dayanağı olan bir karardır.
Bazı kişilere göre ise, bu sorumluluk ceza hukukunda var olan haksız tutuklamaya ilişkin özel hükümlere göre çözümlenmesi gereken bir konu olup bunun özel hukuk hükümlerine göre çözümlenmesi hatalıdır. Ben bu düşünceye katılmamaktayım. Çünkü bana göre, haksız tutuklamadan kaynaklanan tazminata ilişkin hükümler “hizmet kusurundan” kaynaklanan haksız tutuklamalara ilişkin olaylarda uygulanmalıdır. Eğer olayda yargıcın “şahsi kusurundan” kaynaklanan bir haksız tutuklama varsa ve bu karar aynı zamanda HMUK’da yer alan hakim sorumluluğuna ilişkin hükümlere de aykırılık oluşturuyorsa böylesi bir olayda HMUK hükümleri uygulanmalıdır.
Benzer düşünce yapısını, Borçlar Kanunu’nun 55. maddesine ilişkin olarak verilen memurlara, örneğin valiye, belediye başkanına ait Yargıtay kararlarında görmek mümkündür.
Haksız tutuklamaya ilişkin olaylarda kanımca, hizmet kusuru ve şahsi kusur ayrımı ile tazminat borçlusunun devlet mi yoksa yargıç mı olduğunu saptayarak bir çözüme ulaşmak mümkündür. Halbuki yargıçların tutuklama dışında aldıkları hukuka aykırı kararlarından ötürü sorumluluklarının sadece HMUK’daki hükümlere göre çözümlenmesi gerektiğini düşündüğümüzde, tazminat sorumlusu olarak karşımıza sadece yargıç çıkmaktadır. Günümüzde, bir yargıcın mal varlığı ile tüm tazminat sorumluluklarının üstesinden gelebileceğini düşünmek hayal görmekle eş değerde bir davranıştır. Çünkü davaya konu değerlerin parasal sınırları çok yükselmiştir. Bu durum yargıcın tüm mal varlığının elinden çıkmasına neden olacağı gibi gene de tazminat alacaklısının tazminatına kavuşamaması sonucunu da doğurabilir.
Buna çözüm olarak, memurlarda olduğu gibi tazminatın hazineden ödenmesi ve gerektiğinde yargıca rücu edilmesi önerilebilir. Ancak bu öneriye, rücu kararının kimin tarafından ve hangi koşullarda verilmesi gerektiğine ilişkin sorular yanıtlanmadan, sıcak bakmak mümkün değildir. Aksi takdirde yargının ve yargıcın bağımsızlığı, daha doğrusu yargının bir erk olduğu gerçeği zedelenmiş olacaktır.
Bu soruya cevap ararken, öncelikle hazinenin yürütmenin mal varlığı ya da onun kullanımına terk edilmiş bir değerler bütünü olmadığının bilincine varmak gerekir. Hazineyi oluşturan gelirlerin ve giderlerin ancak yasama organının kararları ile gerçekleşebileceğini, bu nedenle bütçe ve kesin hesap kanunlarının var olduğunu bu yolla yürütmeye talimat verildiğini ve yürütmenin denetlendiğini unutmamak gerekecektir. Ayrıca seçmen tarafından doğrudan doğruya seçilen organın TBMM olduğu ve yürütmenin bu organ tarafından seçildiğini hatırlamakta yarar vardır. Eğer tüm bunları gerektiğinde hatırlayabilir ve doğru değerlendirebilirsek, o zaman bütçeden kurulacak bir fon yolu ile yargıç sorumluluğundan kaynaklanan tazminatların ödenmesini ve fonun özerk bir yönetimi olmasını, doğrudan TBMM ne hesap vermesi gerektiğini söyleyebiliriz. Aksi takdirde, yani rücunun koşulları yürütme tarafından belirlenecek ise, tazminatın hazineden ödenmesinin ve yürütme tarafından alınacak rücu kararı ile geri istenebilmesinin yaratacağı olumsuzluklar ile zarar görenin zararının karşılanamamasının toplumsal yapımızda meydana getireceği yıkıntıların karşılaştırılması gerekeceğine inanmaktayım. Benim kanaatime göre, zarar görenin zararının karşılanamaması hali yürütmenin rücuya ilişkin şartları belirlemesi halinden daha iyidir.
Haksız tutuklamadan kaynaklanan tazminatın ceza hukukunda düzenlenmiş olmasına ilişkin itiraza aklımın erdiğince cevap verdiğimi düşünüyorum. Üstelik, haksız tutuklamanın dışında kalan ve yargıcının cezadan doğan sorumluluklarını düzenlerken de HMUK hükümlerinden yararlandığımızı hatırlatmakta yarar görmekteyim. Üstelik eski Ceza Kanunu’nda hakimin ceza sorumluluğunu ayrı bir yasa maddesi olarak düzenleyen yasa koyucu, yeni Ceza Kanunu’nda bu ayrımdan vazgeçmiş ve memurların görevi ihmal ve görevi savsaklama suçları (her ne kadar yeni yasada suçun adı değiştirildiyse de hala toplumda bu şekilde anılmaktadır) ile birlikte yargıcın sorumluluğunu da hükme bağlamıştır. Yani yargıç ile memuru aynı görmüş ya da yargıcı memurlaştırmıştır. Üstelik bu değişiklik olurken kimsenin sesi çıkmamıştır.
Bana göre Haberal kararı ile ilgili bir tartışma yapılacaksa bu tartışmanın önce yargıçların almış olduğu kararda bu karardan ötürü bir kusurlarının bulunup bulunmadığının, sonra da bu kusurun şahsi kusur mu yoksa hizmet kusuru mu bulunduğu konularına yöneltilmiş olması gerekmektedir.
Yargıçları kusursuz olarak değerlendirmek bence mümkün değildir. Bu yargıçlar öncelikle Anayasayı uygulamaktan kaçınmış ve gerekçesiz karar vermişlerdir. Bunun yanı sıra tutuklamanın istisnai bir durum olduğunu düzenleyen ülkemin kurallarını ve uluslararası tüm kuralları değerlendirmemişlerdir. Böylesi bir davranış kanımca şahsi kusura neden olan bir davranıştır ve kişisel sorumluluğu yani HMUK’la ilgili maddelerin uygulanmasını gerektirir.
www.ankara.edu.tr adlı sitede yayınlanan İdarenin Haksız Fiili Dolayısıyla Mesuliyeti Konusunda Fransız Kamu Hukukunda Gelişmeler başlıklı Prof.S.Derbil tarafından dilimize çevrilen A.L.G.Dutheillet de Lemothe’nin yazısı incelendiğinde şahsi kusur ve hizmet kusuru hakkında detaylı bilgi alınabileceği gibi, Fransız yargı sisteminde iki kusurun da aynı anda varlığının kabul edilebileceğine ilişkin gelişmeyi de incelemek mümkündür.
Yargıçların haksız tutuklamadan ötürü tazminat sorumlusu olacağına ilişkin görüşler yeni oluşmuş görüşler değildir. Sn. Ahmet Kılıçoğlu’nun asistan ünvanı ile yazmış olduğu Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu adlı inceleme ve yukarıda belirttiğimiz Emcet Belgesay’a ait inceleme değerlendirildiğinde bunların her ikisinde de haksız tutuklamadan ötürü yargıçların tazminat sorumlu olması gerektiğinin açıklandığı görülecektir. Kısaca bu fikir en az 30 yıl önce tartışılmış bir fikirdir.
Adına yargıçların sorumluluğu da desek bu sorumluluk kusura dayalı haksız fiil sorumluluğudur. O halde bir trafik kazasında nasıl kamu aracı kullanan sürücüye, şahsi kusurundan ötürü, tazminat davası açabiliyorsak kamu erki kullanan yargıç için de şahsi kusurundan ötürü tazminat davası açabilmeliyiz.
Kanımca burada yeni olan, Haberal’ın davasını takip eden meslektaşlarımızın ceza davası açıp beklemek yerine tazminat davası açarak davanın çabuklaşmasını sağlamalarıdır. Ben kendi adıma meslektaşlarıma bana bir şey öğrettikleri için teşekkür ederim.
Eğer ceza davası açmaya kalkılsa idi, Adalet Bakanlığı, “hakimler hakkında dilekçe verilemez” ya da “bu konu hakimin takdirine girmektedir” gibi gerekçelerle yargılanmalarına olanak tanımayacaktı. Adalet Bakanlığı’nın bu tutumundan ötürü idare mahkemesine yapılacak olan başvurunun da zaman zaman yargıç yararına sonuçlanacağını düşünürsek, zaman ve emek kaybı ile uğraşmak yerine tazminat davası açmak kanımca doğru olmuştur.
Üstelik Yargıtay yargıçları için verilen ve kanımca yasal dayanağı olmayan; “Yargıtay yargıçları hakkında HMUK’a göre işlem yapmak için ortada ceza davası ile verilmiş bir mahkumiyet kararı aranmalıdır” hükmünü içeren HGK kararı bu kararla tartışılır hale gelmiştir.
Bilindiği gibi bu dava bir haksız fiile dayalı tazminat davası olup zamanaşımı açısından haksız fiil davalarının zamanaşımı kurallarına uygun olması gerekir.
Karar tüm kararlarda olduğu gibi, yasal değerlendirmeler açısından tartışılabilir bir karardır. Ancak bir yargı kararının siyasal tartışmalara hele hele yargıyı yıpratacak tartışmalara konu edilmesi bence yanlış bir davranıştır.
Yargının zayıflaması sadece biz yargı mensuplarını değil tüm ülkem insanına hatta insanlığa zarar verecek bir olgudur.
Bu ara yargının yıpratılmasından ötürü üzülmekten nerede ise hasta düşeceğim. Değişik siyasi düşün sahipleri, değişik grupları hedef alarak bazı yargıçların bu grubun yandaşı olduğunu iddia etmektedir. Tüm bu iddialar birleşince yandaş olmayan yargının kalmadığının farkında değiller mi diye bu kişilere sormak istiyorum. Hele hele bazı düşün sahipleri bu günkü yargı tarafından yargılanmak istemediğini belirtmekte bir kısım düşün sahipleri ise bazı yargıçlar tarafından alınacak HSYK kararlarının güvenilir olmadığını söylemektedirler. Acaba ben, vatandaş olarak, bu görev sahibi kişilerin kendilerinin yargılanmak istemedikleri ya da kendilerini bir yerden bir yere tayin etmelerini istemedikleri yargıçlara, canımı ya da malımı emanet edip onlar tarafından yargılanmak ister miyim diye düşünüyorlar mı?
Yargıyı sevmeseniz bile ülkemi, kendinizi, çocuklarınızı seviniz ve yargıyı yıpratmaktan lütfen vazgeçiniz.
Bu uygulamanın haksız tutuklama olaylarına ne getireceğinden ne götüreceğinden çok bunun özel hukuk alanına nasıl yansıyacağı beni ilgilendirmektedir. Belki bu uygulama, çoğun içinde az da olsa bazı yargıç meslektaşlarımızın yanlış uygulamalardan dönmesine yol açacaktır. Örneğin HMUK 375 vd. maddelerinde özellikle asliye hukuk mahkemelerindeki yargılamalar için 377. maddesinde yer alan sözlü yargılama kuralını hiç hatırlamayarak, yargılamayı yöneten, avukat meslektaşlarımın her beyanında, “burada yazılı yargılama geçerlidir, beğenmiyorsan temyiz edersin, sabahtan beri kaç dosyaya baktığımı biliyor musun?” gibi, vekil edenin yanında bizi rencide eden, ekmek paramızla oynayan davranışlarının, özellikle Yargıtay baksın güvencesi ile yılda 20.000 dosya inceleyen bir Daire’de şansa kalmış incelemeye bizi mahkum eden davranışların sona ereceğini ummaktayım.
Hakim, savcı ve avukat olarak tüm meslektaşlarımın daha güzel günlerde daha adil yargılamaları gerçekleştireceği umuduyla…
Ankara,11.11.2010
14 Eylül 2010 Salı
Hekimin Muayenehanedeki Tıbbi Yardımından Doğan Sorumluluğu
Av. Ender DEDEAĞAÇ
(Bu yazı 16 Mayıs Ulusal Hukuk ve Tavır Dergisi'nin 18.sayısında yayınlanmıştır.)
İnsan doğduğu günden başlamak üzere yaşam savaşı vermektedir. Yaşam savaşı kavramının içeriği bu gün değişik anlamlara gelmekte ise de bizim konuşmak istediğimiz yaşam savaşı, kişinin sağlıklı yaşaması ile ilgili olan kısmıdır. İçgüdüsel olarak başlayan bu savaş daha sonraki çağlarda bilinçli bir uğraş haline dönüşmüş olup, bu dönüşüme paralel olarak, yaşlı kişilerin, büyücülerin katkısı ile gerçekleştirilen bu faaliyet günümüzde hekimler aracılığı ile gerçekleştirilir hale gelmiştir.
Bu gelişim içinde hekimin sorumluluğuna ilişkin ilk belgeler Hammurabi kanunlarında yer almaktadır (O. Polat, Tıbbi Uygulama Hataları, sayfa 71 ve Berna Özpınar, sayfa 8). Bu belgelerde yer alan hekimin sorumluluğunda, sonuç önemli rol oynamaktadır. Yanlış tedavi sonucu hastanın kolu kesilmiş ise cezası belirlenmiştir. Hâlbuki günümüzde, sorumluluğun oluşabilmesi için, sonucun değerlendirilmesi yerine kusurun varlığı aranır hale gelmiştir ve hekimin tıbbi yardımda bir kusuru yoksa cezalandırılmasından vazgeçilmiştir.
Bu uğraşın yaşlı kişilerle ve büyücülerle başlamış olmasını yadırgamamak gerekir çünkü mitolojiye göre, yargısal faaliyetlerdeki gelişme de şeytanın yargıç olarak görev aldığı bir dönemden geçerek bu güne gelmiştir.
1982 Anayasamızın 17. maddesinde yer alan, “herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”hükmü, bu tarihsel gelişimin, en üst hukuk normu olarak kabul ettiğimiz, günümüz anayasasına yansıması olarak değerlendirilmelidir.
Bu durumda bizim konumuzun sınırları iki kişi arasında oluşmaktadır. Bunlardan biri kendisine sağlıklı bir yaşam arayan, hasta dediğimiz birey, diğeri ise ona böylesi bir yaşam sunmak için, tüm olanaklarını seferber eden hekim dediğimiz meslek mensubu birey.
Hastayı tanımlamaya gerek yoksa da hekimi tanımlamak gerekir. Çünkü kişi hekim unvanını almakla daha doğrusu hekimlik mesleğini yapmaya hak kazanmakla birlikte, yasanın verdiği olanaklar ölçüsünde, insanın vücut bütünlüğüne dokunma olanağına hatta hakkına kavuşmaktadır. Bu nedenle, hekimin tanımını, daha doğrusu kimin hekim olduğunu, hukuki metinlerde aradığımızda, onu, ülkemizde tıbbın temel kurallarını oluşturan ve hala güncelliğini koruyan “Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun” adlı yasanın 1.maddesinde bulmaktayız. Bu yasaya göre hekim olarak çalışabilmek için Türk Tıp Fakültelerinden ya da yabancı ülkelerin denkliği kabul görmüş tıp fakültelerinden mezun Türk vatandaşı olmak gerekmektedir.
Her ne kadar, cumhuriyetimizin kuruluşundan beri, yabancılara da hekim olarak çalışma olanakları tanınıyorsa da bu istisnadır.
Sayın Çetin Aşçıoğlu’nun Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluk adlı yapıtının 1993 basısının 1 sayfasına baktığımızda doktorun “…tıp fakültesini bitirmiş, pratisyen ya da uzman, insan sağlığı ile uğraşan ve hastalıkları tanımayı ve iyileştirmeyi kendine uğraş edinen kişi” olarak, doktorluğun ise “Bireylerin hastalığının klinik, biyolojik ve cerrahi usullerle uygun iyileştirme yollarının tayini ve hastalığın devamlı gözlenmesi ile yeni metotların araştırılması gibi konuları kapsayan kutsallaşmış bir meslek dalı” olarak tanımlandığını görmekteyiz.
Hastalıklara yakalanmamak, yakalandığı hastalıklardan kurtulmak ya da hastalıktan kurtulamasa bile, en azından daha olumlu koşullarla yaşamaya devam etmek arzusunda olan birey yani hasta, kendi iradesi ile seçtiği bir hekimden gereken tıbbi yardımı almak arzusundadır. Buna karşılık, hekim de kendi iradesi ile kabul ettiği hastaya bakmak, ona gereken tıbbi yardımı yapmak arzusundadır. Tarafların bu arzusu, zorunlu yardımı gerektiren bazı istisnalar dışında, yasalarımız tarafından da korunmaktadır.
Görüldüğü gibi, hasta ile hekimin karşı karşıya gelmesinde, tarafların özgür iradesi önemli rol oynamaktadır. Bu nedenle de taraflar arasında iradelerin birleşmesi ile oluşan bu birlikteliğe akit demekteyiz. Ancak sıra bu akdin adını belirlemeye geldiğinde, ortaya değişik görüşler çıkmaktadır. Bu akit, akdin oluşumunda yer alan diğer değişkenler de dikkate alınarak, vekâlet, istisna, hizmet, adsız akit gibi akitlerden birinin adı ile anılmakta ve değerlendirilmektedir. Akdin adı ne olursa olsun, ortada bir akit varsa, tarafların sorumluluğu bulunmaktadır. Zorunlu ya da görevden doğan tıbbi yardımlar dışında kalan hallerden yani özgür iradeye dayalı seçimden kaynaklanan hallerden kaynaklanan sorumluluk, hukuk dünyasında, akitten doğan sorumluluk, olarak değerlendirilmekte ve bundan doğan uyuşmazlıklar öncelikle BK 96 vd. maddelerinde yer alan hükümlere göre çözümlenmektedir.
BK’nın 96. maddesine baktığımızda, söz konusu maddeye göre, borçluya sorumluluk yüklenebilmesi için, borçlunun kusurlu davranmış olması gerekmektedir. Bu nedenle de, BK’nun 96. maddesinin oluşturduğu sorumluluk türüne “kusur sorumluluğu” denilmektedir. Bu hukuki sonucu, konumuz açısından değerlendirdiğimizde, hekimle hasta serbest iradesi ile bir araya gelmiş ve tıbbi yardım almak ve vermek konusunda anlaşmışlar, bundan ötürü taraflar arasında bu konuda bir akit meydana gelmiş ise, akdin adı ne olursa olsun, akdin borçlusu konumunda olan hekim, kendi kusurlarından kaynaklanan zararlardan ötürü sorumludur. Bizim ulaştığımız bu sonuç, Sn. Yrd Doç. Dr. Zarife Şenocak’ın “Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu” adlı yapıtının 1998 basısının 9. sayfasında, Tandoğan, Eren ve Karahasan’a atıf yapılarak; “Eğer hekim ile hasta sarih veya zımni olarak bir akit ilişkisi içine girmişlerse, hekimin hukuki sorumluluğunun kaynağını bu akit oluşturur. Akdi sorumluluk, bir akitle taahhüt altına girmiş olan şahsın (incelememizde hekimin), bu akitten doğan yükümlülüklerini ihlal etmesi (hiç veya gereği gibi ifa etmemesi) sonucunda karşı akide (hastaya) vermiş olduğu zararı tazmin yükümlülüğünü ifade eder.” şeklinde dile getirilmiştir.
Literatürü taradığımızda, yukarıda da belirttiğimiz gibi, değişik düşünürlerin, hekimle hasta arasındaki oluşan akdi, hizmet akdi, istisna akdi, vekâlet akdi ve kendine özgü yapısı olan bir akit olarak, tanımladıklarını görmekteyiz. Bu akitlerin hangisinin tercih edilmesi gerektiğini ya da hangi koşullarda hangisini tercih etmenin daha doğru olacağını tartışmayı akademisyenlere bırakarak, söz konusu bu akitlerin, hekimin sorumluluğu açısından, gerek ispat gerekse esas yönünden, BK 96. maddesinde yer alan hükmü, ağırlaştıran ya da hafifleten bir hüküm içerip içermediğini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Yapmış olduğum taramada, öğretideki çoğunluğun ve Yargıtay’ın görüşünün, hekimin kendi muayenehanesindeki çalışmasından ötürü doğan sorumluluğunun, vekâlet akdine dayalı sorumluluk olduğunu gördüm (Zarife Şenocak, age, sayfa 18 dipnot 7 ve sayfa 25 dip not 31 de yer alan eserler ve Yargıtay kararları, Veysel Başpınar’ın Erzincan Hukuk Fakültesinin Sağlık Sempozyumuna ilişkin eserinde yer alan Hekimin Özen Borcu adlı eserinin 24 sayfasında ve 6 no’lu dipnotunda yer alan kaynaklar). Bu görüşe ben de katılmaktayım. Her ne kadar Sayın Başpınar vekâlet akdine ilişkin görüşünü, bir başka akit türüne girmeyen tüm akitlerin değerlendirildiği, torba akit türü olarak adlandırabileceğimiz, BK 386/2 maddesine dayandırıyorsa da, özünde adli vakalardaki sorumluluğa ilişkin bu incelemede hukuksal nitelikteki bu değerlendirmenin sonucu değiştirmeyeceği de açıktır.
Vekâlet akdi BK’nun 386. maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre; “Vekâlet bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya tekabül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler”. Yasada yer alan bu tanıma karşılık, öğretide de bazı tanımlar gerçekleştirilmiştir. Bunlardan bir tanesi Sn. Battal Yılmaz’ın Hekimin Hukuki Sorumluluğu adlı yapıtının 17. sayfasında Sn. Tandoğan ve Zevkliler’e atfen yaptığı tanımdır. Bu tanımda, vekâlet akdinin diğer akitlerden ayrıcı özellikleri dikkate alınmış olup “Vekâlet, vekile, müvekkilin menfaatine ve iradesine uygun bir sonuca yönelen bir iş görmeyi, başarılı sonuç elde edilmemesi ona ait olmamak üzere, nispeten bağımsız olarak yapma borcunu yükleyen bir akittir.” şeklinde açıklanmıştır.
Hekimle hasta arasındaki akit vekâlet akdi olarak nitelendirilse bile, bu akit diğer akitlerden ve başka amaçların/ başka işlerin gerçekleşmesi için yapılan vekâlet akitlerinden farklıdır. Taraflara karşılıklı borç yükleyen bu akitte, hekimin hastaya tıbbi yardım borcunun yanı sıra hastanın da hekime karşı bedel ödeme borcu bulunmaktadır. Her ne kadar BK 386/2 maddesi vekâlet akdinde bedel ödeme borcunu mukavele ve teamül şartına bağlamış ve bedeli akdin zorunlu unsuru olmaktan çıkarmışsa da gerek ülkemizde gerekse başka ülkelerde bir mesleki faaliyet olarak yapılan muayenehanedeki tıbbi yardımın karşılığında bedel ödeneceği, yazılı kurallara dayalı bir uygulama olarak, tartışmasız kabul edilmektedir. Üstelik ücret alınmasının gerektiği Hammurabi yasalarında bile bulunmaktadır (Bilimlerin Tarihi adlı Stephen F. Mason’a ait Umur Daybelge’nin dilimize çevirdiği Kültür Bakanlığı yapıtının 13. sayfası). Buna rağmen, nerede ise tüm yazarlar tarafından, hekimle hasta arasındaki ilişkinin güven unsuruna dayandığı belirtilmekte ve vekâlet akdi karşılıklı borç yükleyen bir akit olmasına rağmen hastanın iyileşmesi yönündeki hekim borcunun, hastanın hekime ödemesi gereken bedel borcundan öncelikli olduğu belirtilmektedir (Zarife Şenocak, age sayfa 36 dipnot 8’deki atıf).
Vekil yani hekim hastasına karşı vekâlet akdini düzenleyen maddeler içeriğinde yer alan, BK 390. maddesine göre sorumludur. Vekâlet akdine ilişkin bu maddeye göre hekim işçi gibi sorumlu olup öncelikle “vekâlet i iyi bir surette” ve prensip olarak “bizzat” ifa ile sorumludur. Bizzat ifa işçinin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesinde de hükme bağlanan bir husustur.
Sayın Başpınar adı geçen eserinin 25. sayfasında, BK 390. maddesinde yer alan “iyi bir surette ifa deyiminin sadakat ve özenle ifa olarak anlaşılması gerektiğini, bunun hakim görüş tarafından kabul edildiğini dipnot 10’da yer alan kaynaklara dayanarak belirtmekte ve ayrıca aynı eserin 24. sayfasında yer alan Yargıtay 13. HD’nin 06.03.2003 gün, 2002/13959 E., 2003/2380 K. sayılı kararında yer alan, hekim tıbbi müdahalede bulunurken, sonuca ulaşmak için yaptığı müdahalenin özenle ifasından sorumludur, açıklamasını yapan bilgiyi de bizlerle paylaşmaktadır.
İşçinin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesine baktığımızda işçinin “kasıt veya ihmal veya dikkatsizlikle iş sahibine iras ettiği zarardan sorumlu..”olduğunu görmekteyiz. Üstelik yine aynı maddeye göre, “İşçiye terettüp eden ihtimamın derecesi, akde göre tayin olunur ve işçinin o iş için muktezi olup iş sahibinin malumu olan veya olması icap eden malumatı derecesi ve mesleki vukufu kezalik istidat ve evsafı gözetilir.” İşçinin, dolayısıyla hekimin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesine göre sorumluluk ihmalden başlamaktadır. Üstelik işçinin ya da hekimin bilinen bilgi ve yetenekleri bu sorumluluğun oluşumunda önemli yer tutmaktadır. Bu hususu düşündüğümüzde, insanda, hekim, devlet tarafından verilen özel ruhsatla görev yapan bir kişi olduğuna göre hele hele uzmanlık için Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 3, 8 ve 9. maddelerine göre uzman hekim belgesi almış ise hekime ilişkin sorumluluk oluşturulurken, her şey hastadan yana değerlendirilmelidir, kanısı uyanmaktadır. Kanımca burada düzenlenen sorumluluk hali, akitler için genel anlamda hüküm içeren BK 96. maddesindeki sorumluluk halinden ağırdır. Çünkü BK 96. maddesinde sadece kusur ve ihmal halinde sorumluluktan söz edilirken, burada işçinin/hekimin yeteneklerinin sorumluluğun genişlemesi yönünde etki edeceği hüküm altına alınmıştır. Bu ise son derece doğaldır. Çünkü bilgi arttıkça kusurlu davranış azalmalıdır.
Daha öncede belirtildiği gibi, bu aşamada, serbest çalışan yani kendi muayenehanesi olan hekimden ve bu hekimin, muayenehanesine kendi iradesi ile gelen hasta ile olan ilişkisinden söz etmekteyiz. Şimdi bu konumdaki hekimin sorumluluğunun doğabilmesi için nelerin olması gerektiğini de değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Öncelikle, taraflar arasında zımnen ya da sarahaten oluşmuş bir akdin varlığı aranmalıdır. Borçlar Kanununun vekâlet akdine ilişkin hükümlerine baktığımızda, vekâlet akdinin oluşabilmesi için her hangi bir şekil şartının yer almadığını görmekteyiz. Bu nedenle söz konusu akit BK 11. maddesi gereği hiçbir şekle bağlı olmaksızın yapılabilmektedir. Ayrıca, BK’nun 387. maddesinde yer alan “işin icrası” vekilin “mesleğinin icabından ise” “vekâlet vekil tarafından derhal ret edilmedikçe kabul edilmiş sayılır.” hükmünü dikkate aldığımızda, tıbbi yardım yapmayı meslek olarak seçen hekime, hastanın başvurmuş olmasını ve bunun karşılığında hekimin yardıma başlamış olmasını akdin zımnen kurulmuş olması olarak kabul etmemiz gerekmektedir.
Zımni kabul, bazı düşünürlere göre hasta için de geçerlidir. Zarife Şenocak adı geçen eserinin 35. sayfasında 6 no’lu dipnotta yer alan düşünürlere de atıf yaparak, zımni kabulün, hasta açısından da mümkün olduğunu belirtmektedir. Buna katılmak mümkün değildir. Çünkü BK 387. maddesi, zımni kabulü istisna olarak görmüş ve üç halde oluşabileceğini hükme bağlamıştır. Bunlar; resmi görev, meslek olarak yapmak ve işi yapacağını ilan yolu ile duyurmaktır. Olayı hasta açısından değerlendirdiğimizde, bu üç durumdan hiçbirinin doğmadığını ve bu nedenle de hasta açısından zımni kabulün oluşmasının mümkün olmadığını görürüz. Kanımca burada anlatılmak istenilen zımni kabul, hekimin tanı ya da tedavi için başladığı icrai hareketine karşı koymayan hastanın tutumudur. Yani yasanın anlattığı zımni kabulden çok günlük yaşamdaki zımni kabul dile getirilmiştir.
Kanımca, hastanın acil tıbbi yardıma gereksinimi bulunması ve hekim tarafından bu yolda bir yardım yapılması halini de zımni kabul olarak görmek mümkün değildir. Şenocak’ın adı geçen eserinin aynı sayfasında yer alan, vekâlet siz iş görme olarak nitelendirilen bazı yetki aşımlarının da, zımni kabul kapsamında değerlendirilmesi yolundaki görüşüne, özellikle hasta açısından katılmak bana göre mümkün değildir.
Hekim, acil hallerdeki tıbbi yardımı yapmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük Türk Tabipler Birliği Kanunun 59. maddesi gereği hazırlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinden, eski T. Ceza Kanunu’nun 526. maddesinden ve MK 2. maddesinden (Şenocak, sayfa 17) kaynaklanan bir görev olduğu için, böylesi durumlarda, her hangi bir akdin varlığını aramamak gerektiğine inanmaktayım. Ayrıca bu husus yeni TCK’nun 476 ve 527. maddelerince de düzenlenmiştir.
Gene BK’nın vekâlet akdine ilişkin hükümlerine baktığımızda, BK’nın 388. maddesinin vekâlet akdinin konusunun öncelikle akitle saptanması gerektiğini, eğer bu yapılmamışsa akdin konusunun daha doğrusu kanundaki deyimi ile şumulünün, akdin “taalluk ettiği işin mahiyetine göre” saptanması gerektiğini hüküm altına alındığını görmekteyiz. Daha öncede söylediğimiz gibi, vekâlet akdinin her hangi bir şekle bağlı olarak yapılması söz konusu olmadığından ötürü, akit, sözlü hatta zımni olarak da yapılabilmektedir. Sözlü ya da zımni yapılmış olması sadece bazı konuların, örneğin ücretin ispatı açısından önem taşımaktadır.
Akitten kaynaklanan sorumlulukların doğabilmesi için BK’nın hükme bağladığı gibi, “akdin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi” gerekir. Akdin hiç ifa edilmemesi halini ayrıca açıklamaya gerek yoktur. Ancak, akdin gereği gibi ifa edilmemesinden neyi anladığımı belirtmekte yarar görüyorum. Öncelikle BK 388. maddesi hakkındaki kişisel görüşümü belirtmekte yarar görmekteyim. Ben, bu madde içeriğinde yer alan, akdin konusunun, akdin taalluk ettiği işe göre saptanmasına ilişkin kuralın sadece, konusu belirtilmemiş vekâlet akitleri için değil, konusu noksan belirtilmiş vekâlet akitleri için de uygulanması gerektiğini düşünmekteyim. Bana göre hekim, gereken özeni gösterirken BK 388. maddesi hükmünü de dikkate almalıdır.
Sorumluluğun doğabilmesi için ihlal edilen akit nedeniyle maddi ya da manevi bir zarar oluşmalıdır. Tıbbi sorumlulukta maddi zarar, yükümlülüğe uygun bir tedavi yapılsaydı hastanın kavuşacağı sağlık durumu ile yürütülebilen hatalı tedavinin gerçek sonuçları arasında parayla ölçülebilen farkı (Şenocak, sayfa 10 dipnot 27 ), manevi zarar ise hatalı bir tedavinin sonucu olarak hastanın duyduğu bedensel ve manevi acıyı, hayat zevklerinde meydana gelen azalmayı ifade eder (Şenocak, sayfa 10 dip not 29).
Oluşan bu zararın sorumluluk hukuku açısından değerlendirilebilmesi için, akdin borçlusu durumunda olan hekimin kusurundan kaynaklanması gerekmektedir. Ancak, BK 96. Maddesine göre, alacaklının yani hastanın, borçlunun yani hekimin kusurunu kanıtlaması yerine, borçlunun yani doktorun kusursuzluğunu kanıtlanması gerekmektedir. BK 96. maddesinde yer alan bu kural MK 6. maddesinde yer alan ispat kuralı ile çelişmektedir. Buna rağmen Yargıtay bu kuralı benimsemiş olup hekim sorumluluğunun başka hukuksal kurumlardan kaynaklanması halinde de, ispatın hekimde olmasını yani kusursuzluğun kanıtlanması gerektiğini, böylesi ispatın daha kolay ve adil olması gerekçesi ile benimsemiş ve hekime düşen ispat yükünü genel kuralın aksine hekim aleyhine genişletmiştir.
Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu yapıtının 139. Sayfasında Sayın Sarıal’ın “hasta tedavisi hususunda yapılması gerekenleri meslekten olmadığı için bilemeyeceğinden, ondan doktorun kusurunu ve bu borca aykırı davranışının ne olduğunu ispat etmesini istemenin doğru olmayacağını” ifade ettiğini açıklamakta, bana göre, böylece Yargıtay’ın bu görüşüne öğretiden de destek olduğunu görmemizi sağlamaktadır.
Ancak Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu yapıtının 140. sayfasında “O halde bu açıkladığımız özel durumlar dışında kusurun kanıtlanması hastaya ait olduğu kabul edilmelidir” diyerek, kusurdan ötürü doktora yüklenen kanıt yükünün sınırlanması gerektiğini belirtmektedir.
Sayın Çetin Aşçıoğlu’na göre, doktora düşen kanıt yükü;
-İlk görünüş kanıtı (ışınla yapılan tedavide yanık meydana gelmesi, ameliyatta vücut boşluklarında alet unutulması)
-Sağlıklı kişiye yapılan tıbbi yardım (güzelleştirme ameliyatları)
-Hukuk kusurları (Aydınlatılmış onamın alınması)
alanları ile sınırlı tutulmalıdır. (sayfa 139-140)
Hekimin akitten doğan sorumluluğunu incelerken, genel anlamda akitlerden kaynaklanan sorumluluğu düzenleyen maddeler arasında yer alan BK 96. maddesine, öğretide ve Yargıtay kararlarında yer alan görüşlere göre, borçlunun yani hekimin, kusursuzluğunu kanıtlamakla yükümlü olduğunu, bunu sınırlamanın gerektiğini özetlemeye çalıştım. Ancak, akitten doğan sorumluluğun oluşabilmesi için kusurun varlığının yeterli olmadığını, kusurun yanı sıra, hukuka aykırılık, illiyet bağı ve zarar unsurlarının da bulunması gerektiğini belirtmekte yarar bulunmaktadır. Kusur hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın sebebi ise başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken o şekilde davranmayıp kusurlu olayın doğumuna neden olacak şekilde davranmaktır. (Aşçıoğlu, sayfa 72)
İşte kusur dışında kalan bu unsurların kanıtlanması, genel ispat yükü kuralına tabi olup, hasta yükümlülüğündedir. Hastanın ispatla yükümlü olduğu bu hususların kısa birer tanımını yapmakta yarar bulunmaktadır.
Hukuka aykırılık; yasa veya sözleşme gibi yazılı ya da gelenek gibi sözlü olarak oluşmuş bir hukuk kuralına aykırı davranıştır.
Zarar; hukuken korunan maddi ve manevi değerlerin bir el atma ve saldırıdan önceki ve sonraki durumları arasındaki eksilme olarak ortaya çıkan değişikliktir. (Aşçıoğlu, sayfa 99)
İlliyet bağı; zararlı sonuç doktorun kusurlu eyleminin uygun nedeni ve sonucu ise, uygun illiyet bağının varlığından söz edilir. (Aşçıoğlu, sayfa 103 )
Bu unsurlar arasında en çok üzerinde durulması gereken unsur kusur olduğu için onu en son sıraya aldım. Sayın Murat Doğan’ın Erzincan Sempozyumu’na ait eserde yer alan Hukuki Sorumluluk Bakımından Hekimin Kusur ve İspatı adlı yapıtının 40. sayfasına ve dipnot 6, dipnot 11’de yer alan alıntılara baktığımızda, kusurun “hukuk düzenince kınanan, hoş görülmeyen, tasvip edilmeyen davranış biçimidir.” şeklinde tanımlandığını görmekteyiz.
Hukuk sistemimizde kusur öncelikle ikiye ayrılır. Bunlardan birincisi kast, ikincisi ise ihmaldir. Kast kendi içinde doğrudan kast, dolaylı kast olarak, ihmal de kendi içinde hafif ihmal ve ağır ihmal olmak üzere ikiye ayrılır.
Sayın Murat Doğan’ın adı geçen eserinin 43. sayfasındaki açıklamalara göre; hukuka aykırı sonucun zarar veren tarafından bilerek işlenmesine kast denir. Kastın varlığından söz edebilmek için zarar verenin (failin) iradesinin hukuka aykırı sonuca yönelmiş olması, zararın doğacağını bilmesi ve bunu tasvip etmesi gerekir. Hukuka aykırı sonucun istenilmiş olması yeterli olup, zararın istenilmesi kural olarak şart değildir.
Doğrudan doğruya kastta, zarar veren meydana gelen sonucu doğrudan doğruya istemekte ve kabul etmektedir. Dolaylı kastta ise, fail, zararlı sonucu doğrudan doğruya istememekle beraber, onu göze almakta ve kabul etmektedir.
Gene aynı eserin 44. sayfasında yer alan açıklamalara göre ihmal; hukuka aykırı sonucu istememekle beraber, böyle bir sonucun meydana gelmemesi için şartların (durumun) gerektirdiği özenin gösterilmemesidir. İhmal olumlu bir davranış olabileceği gibi, olumsuz bir davranış da olabilir. İhmalin ölçüsü objektiftir, fail veya borçlunun sübjektif durumu, ferdi ve kişisel yetenekleri kural olarak göz önünde tutulmaz.
Söz konusu eserin 47. sayfasına baktığımızda ise, ağır ihmalin, aynı şartlar altında bulunan makul (ortalama) her insanın alması gerekli en basit tedbirin alınmamış olması, hafif ihmalin ise, ancak dikkatli kişilerin gösterebileceği özenin gösterilmemiş olması hali olarak tanımlandığını görmekteyiz.
Borçlunun davranışı ister kasta ister ihmale dayalı bir davranış olsun, bu durum, sorumluluğun doğması açısından, bir fark yaratmaz. Sadece tazminatın belirlenmesine etki eder. (aynı eser sayfa 43 ve 47)
Unutulmaması gereken bir husus, “sözleşme gereği yapılan bir teşhis ve tedaviye yönelik tıbbi müdahale, kişinin kişilik hakkı kapsamında yer alan vücut tamlığı ve sağlığına yönelik müdahale teşkil ettiği için, sözleşmeye aykırı davranış aynı zamanda haksız fiil teşkil eder. Bundan dolayı hekimin sözleşme dışı sorumluluğu doğar. Bu sebeple hekimin sözleşme sorumluluğu ile sözleşme dışı sorumluluğu yarışma halindedir. Hasta bunlardan istediğine dayanarak zararın giderilmesini isteyebilir.” (aynı eser sayfa 39). Ancak “ister sözleşmeye isterse haksız fiile dayanan sorumlulukta, hekimin hastaya karşı sorumlu olabilmesi için, kusurlu olması gerekir” kuralını da unutmamak şarttır. (aynı eser sayfa 40)
Hekimin vekâlet akdi ile sorumlu olduğunu, bu nedenle sonucu garanti etmesinin beklenemeyeceğini, hekimin kusurlu sayılabilmesi için, özen borcuna aykırı davranmış olması gerektiğini belirtmiştik. Kanımca, hekimde aranması gereken özen borcunun saptanabilmesi için, şu sorulara yanıt aramak gerekir. Tartışılan olayda “ortalama bir pratisyen hekim zararı öngörebilip, onu önleyebilir miydi veya ortalama bir uzman hekim zararı öngörüp önleyebilir miydi?” sorusu sorulur ve bu soruya kendisinden beklenilen özeni göstermiş olsaydı somut olaydaki zararı önleyebilirdi cevabı verilirse ihmal ispatlanmış olur.
Ancak, borçlu ya da failin bilgi ve becerisi ortalama tipin bilgi ve becerisinden daha fazla ise, ortalama tipin göstermesi gereken esas alınmaz, doğrudan ilgili hekimin bilgi ve becerisi dikkate alınır.
İhmalin tespitinde, failin veya borçlunun kişisel mazeretleri göz önünde tutulmaz.” (age, sayfa 46)
Özenin yokluğunu daha doğrusu kusurun varlığını saptamak, hekimlik mesleğine mensup bilirkişiler aracılığı ile yapılmaktadır. Hekime ilişkin ceza yargılamalarında, bu bilirkişinin Yüksek Sağlık Şurası olması, 1219 sayılı Yasa'nın 75. maddesinin emredici hükmüdür. Ancak Yargıtay çeşitli kararlarında, Yüksek Sağlık Şurası’nın yasadan kaynaklanan bilirkişilik görevinin tek bilirkişi olarak kabul edilmeyeceğinin, eğer hakim bu rapordan tatmin olmamış ise, her hangi bir bilirkişiden yeniden rapor alabileceğini, ancak son merci olarak yasanın bilirkişi olarak tayin ettiği, Yüksek Sağlık Şurası’na tekrar başvurması gerektiğini belirtmektedir. Bu husus söz konusu yasanın iptali için Anayasa Mahkemesine yapılan başvurunun reddi kararında da aynen benimsenmiştir. Yüksek Sağlık Şurası’nın, bu yasal bilirkişilik görevi ceza yargılaması ile sınırlı olup, özel hukuk yargılamasına ilişkin davalarda uygulanmaz. Özel hukuka ilişkin davalarda hâkim bilirkişisini serbestçe seçmek hakkına sahiptir. Ancak, eğer bilirkişi özen borcunun yani kusurun varlığının saptanması ile birlikte vücut kaybından ötürü de bir saptama yapacak ise, hâkim bu konuda da yasaların gösterdiği mercilere başvurmak zorundadır.
Hasta ile hekim arasındaki ilişkinin başladığının, hastanın tanı için başvurduğunun kanıtlanması gerekir. Bu başvuru, açıkça bir belgeye dayanabileceği gibi, kabul edilebilir davranış olarak da gerçekleşebilir. Yani zımnen de olabilir. Bu davranış hekimin, hastanın rızası ile işleme başladığını yani eylemin suç olmaktan uzaklaşarak tıbbi yardım haline dönüştüğünü gösterdiği gibi, taraflar arasında akdin doğduğunu tarafların bir birlerine karşı borçlandığını da göstermesi açısından da önemlidir.
Hekim bu andan itibaren, yaşanan zaman ve mekânın tanıdığı tüm olanaklarla, hastanın probleminin ne olduğunu saptamak için gereken mesleki özeni göstermek zorundadır. Kanımca, mesleki özen, anlık mesleki özen ve geriye yönelik mesleki özen diye ikiye ayrılabilir. Anlık mesleki özen yukarıda da söylediğimiz gibi tüm olanakların kullanılmasıyla yerine getirilir. Geriye yönelik mesleki özen ise, kişinin mesleği ile ilgili gelişmeleri izlemesi, kabul görmüş tıbbi uygulamaları öğrenmesi gibi eylemler olarak tanımlanabilir.
Hastanın hikâyesinin doğru alınması, bunun kaydedilmesi, sır olarak saklanması hekimin borcudur. Ancak, hekimin sorularına doğru yanıtlar vermek hatta hekimin sormadığı ancak söylenmesinde yarar gördüğü herhangi bir şey varsa bunu da söylemek böylece hekimi doğru yönlendirmek de hastanın yükümlülüğündedir.
Tanı aşamasında oluşan hasta dosyası ve içindeki bilgi ve belgelerden hastaya verilmesi hastanın bir hakkıdır.
Hekimin tanı aşamasındaki sorumluluğu da genel sorumluluğu ile aynı niteliktedir. Burada da hekimin gereken özeni göstermiş olup olmadığına bakılır.
Tanı aşamasında alınan hasta rızasının, tedavi aşamasında da sağlanması gerekmektedir. Her ne kadar, tanı ile tedavi birbirinden ayrılmaz gibi gözüküyorsa da özünde bu ayrılmazlık sadece devamlılık açısından geçerlidir.
Tanıdan tedaviye geçerken, hasta yeterince aydınlatılmalı ve gereken rızası alınmalıdır. Günlük yaşamda bu eylem, tek bir eylem gibi değerlendirilmekte ve aydınlatılmış onam olarak adlandırılmaktadır.
Hastanın rızası, hekimin ilk işlemi olmak zorundadır. Çünkü “Çağdaş hukuk inançları, tıbbi el atmalarda, hastanın rızasının varlığını doktorun eyleminin hukuka uygunluğunun esaslı bir unsuru olarak görmektedir. Rızanın alınmamış olması eylemin hukuka uygunluğunu kaldırır başka bir deyişle eylem hukuka aykırı duruma gelir; tedavinin tıp kurallarına uygun yapılması önemli değildir.” (Aşçıoğlu, sayfa 25)
Rıza, 1219 sayılı yasanın 70. maddesinde belirtilen büyük ameliyatlar dışındaki olaylarda, şekle bağlı değildir.
Hastanın rızası ile birlikte değerlendirilmesi gereken diğer bir olgu, bu rızanın hastanın bilgilendirilmesinden sonra alınmış olmasıdır ki, bu yolla alınmış rızaya “aydınlatılmış onam” denilmektedir.
Aydınlatılmış onam hakkında, tıp ve hukuk alanında yer alan çalışmalarda, değişik açıklamalara rastlamak mümkündür. Kanımca burada dikkat edilmesi gereken en önemli nokta, aydınlatılmış onamdan söz edebilmek için, hastaya en uygun dille, en uygun zamanda, gereken detayları kapsayacak şekilde verilen bilginin varlığı ile hasta tarafından, bu bilgiler ışığında verilen tıbbi el atmaya ilişkin izin iradesidir. Böylesi bir irade Anayasa’mızdan başlayarak tüm hukuki normlarda yer alan rızanın verildiğini ortaya koyacak bir irade beyanıdır. Bunun dışındaki davranışlarda rızadan ya da aydınlatılmış onamdan söz etmek mümkün olamayacağı için, hekimin eylemi suç kapsamında değerlendirilmek zorunda kalacaktır. Hekimin eylemi suç kapsamında değerlendirildiğinde hekimin tazminat sorumluluğu da vekâlet akdine ilişkin sorumluluktan çıkıp haksız fiil sorumluluğuna dönüşecektir.
Barış Erman’ın Ceza Hukukunda Tıbbi Tedavilerin Hukuka Uygunluğu adlı eserinin 30 vd. sayfalarında yer alan açıklamaya baktığımızda, 7 yaşındaki hastanın tüberküloz nedeniyle ayak kökü kemiğine, doğal tedaviye inanan hastanın babasının açık iradesine karşın hekim tarafından müdahale edilerek ayağın kesilmesi Alman yargı organlarınca, yapılan tedavinin hastanın yararına olup olmadığına bakılmaksızın suç olarak kabul edildiğini görmekteyiz.
Görüldüğü gibi, aydınlatılmış onam, hastayı bilgilendirmek olduğu için, hastalığın özelliğine, hastanın sosyo-ekonomik yapısına, inançlarına göre hastadan hastaya değişen özellik göstermektedir. 1978 yılında Alman Hukukçular Birliği tarafından dile getirildiği gibi, aydınlatılmış onam hakkında yazılı kural oluşturmaya gerek yoktur. Bu hekimin mesleki etiği ile yakından ilgilidir. (Aşçıoğlu, sayfa 29)
Bu gün yapılan hastanın önüne yazılı belge koymak ve bunun imzalanmasını sağlamak, belki özellikle özel hastanelere puan veren bazı denetim kuruluşları için geçerli bir yöntem olabilir fakat hukuken geçerli bir yöntem değildir. Daha önceki hastalar ve daha sonraki hastalar yolu ile aydınlatılmış onamın bir personel tarafından imzalatılan belge ile alındığı her zaman kanıtlanabilir. Böylesi bir durum aydınlatılmış onam olmaksızın tıbbi el atmanın başladığını kanıtlar ve hekimi gerek ceza gerekse özel hukuk alanında başkaca bir delile gerek olmaksızın sorumlu hale getirir. Bu yöntem Amerika’da, Almanya’da ve bazı ülkelerde uygulanmaktadır. Üstelik hukukçu açısından kolay ve çabuk bir yöntemdir. Bir takım tıbbi açıklamalara gerek olmadan uyuşmazlığı çözmek mümkündür. (Aşçıoğlu, sayfa 42)
Aydınlatılmış onamın aranmaması gerektiği istisnai haller de bulunmaktadır. Bunlar;
-hastanın istememesi,
-tehlike olasılığının ender olarak gerçekleşmesi,
-hastanın bilgisinin bulunması,
-iyileştirme amacı,
-zorunluluk halleridir.
Tıbbi el atmada rızanın verilmiş olması, hekimin tarafından gerçekleştirilen eylemi her zaman hukuka uygun hale getirmeye yetmemektedir. Öncelikle bu tıbbi el atmanın konusunun hukuk tarafından kabul edilmiş tıbbi el atmalar olması ve sonucunun insan yararına gerçekleşmesi gerekir. Çünkü BK’nın 20. maddesine göre genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı izin beyanı hükümsüz kabul edilmektedir. (Aşçıoğlu, sayfa 36)
Tanı ve tedavi aşamasında, özellikle ameliyatlarda, beklenmeyen durumların doğması nedeni ile alınan rızanın genişletilmesi zorunluluğu doğabilir. Böylesi bir durum doğduğunda cevap aranacak soruları şöyle özetleyebiliriz:
-Eğer tıbbi yardıma devam edilmez ise açık bir tehlike doğacak ise
-Ortaya çıkan yeni riskli durum önceden bilinseydi ve aydınlatılmış olsaydı anlayışlı ve aklı başında bir hastanın vereceği karar ne olabilirdi? (Aşçıoğlu, sayfa 38-39)
Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu eserinin 39. sayfasında Sn. Bayraktar’a atfen, hastanın rızasının önceden alınması gerektiğini belirtmiştir. Tıbbi yardımdan sonra hastanın bunu kabul etmesi eylemin cezai sorumluluk açısından hukuka aykırılığını kaldırmayacağını ve kendi fikri olarak da sonradan verilen bu rızanın, özel hukuk açısından tazminat sorumluluğunu kaldıracağını beyan etmektedir. Kanımca, burada, suçun şikâyete bağlı olması ve uzlaşma kapsamında kalması halini ayrık tutmak ve eğer suç şikâyete konu bir suç ise ya da uzlaşılması olanaklı bir suç ise bu durumda sonradan verilen rızanın suçu da ortadan kaldıracağının kabulü gerekir.
Aydınlatılma bizzat hastaya yapılmalıdır. Eğer hastanın velisi ya da vasisi varsa bu durumda, hastanın yaşı ya da vesayet nedeni dikkate alınmalı, hastanın kendi vücut bütünlüğü hakkında karar vermeye yetkisi varsa gene bu aydınlatılma hastanın kendisine yapılmalı yoksa hastanın veli ya da vasisine yapılmalıdır.
Eğer tıbbi yardımın yapılması gereken anda hasta izin veremeyecek durumda ise, örneğin komada ise, hastanın rızası var kabul edilir. Ayrıca, salgın hastalıklarda gereken önlemlerin alınmasını şart koşan yasal kurallar varsa, böylesi durumlarda, hastanın bireysel iradesi yerine toplumsal yarar öncelik kazanır ve tıbbi yardım için hastanın rızasına gerek duyulmaz.
Sn. Berna Özpınar’ın eserinin 9. sayfasında yer alan açıklamaya göre ilk “tıbbi hata” kavramı ABD’de yargıç Tangıl tarafından incelenmiş ve hükme bağlanmıştır.
Dünya Tabipler Birliği’nin 1992’ de yayınladığı “Tıpta Yanlış Uygulama” konulu duyurunun 44. maddesine göre, hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, bilgi ve beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar, tıbbi yanlış uygulama olarak kabul edilmektedir.
Hekimin sorumluluğu tartışılırken, özellikle hekimler tarafından yanlış yorumlanan bir kavram olan “komplikasyon” kavramına değinmeden konuyu incelemek mümkün değildir. Bir tıbbi uygulamanın komplikasyon içermesi yani riskli durum taşıması, hekimin sorumsuzluğuna neden olabilecek tek faktör değildir. Riskin yapısı öncelikle hastayı bilgilendirme aşamasında ve hastanın rızasının alınmasında önem taşır diğer bir anlatımla aydınlatılmış onam bu komplikasyon dikkate alınarak elde edilmelidir. Ayrıca istenmeyen sonuç meydana geldiğinde, hemen tıp literatüründe yer alan, istatistikî bilgilere dayanarak, zaten bu risk biliniyordu diye bir savunma oluşturulmamalıdır. Komplikasyonlar sınırında kalan bir istenmeyen durum oluştuğunda da diğer istenmeyen olaylarda olduğu gibi hekime yüklenebilecek bir mesleki kusurun olmadı gereken özenin gösterildiği kanıtlanmalıdır. Çünkü komplikasyon sorumluluğu ortadan kaldıran bir unsur değildir.
Sorumsuzluk anlaşması yapmanın mümkün olduğunu, ancak bunun da tek kurtuluş olmadığını hatırlatmakta yarar bulunmaktadır.
Bu aşamada, başa dönerek, hekimin acil hallerde hastaya yapmış olduğu tıbbi yardımı tekrar değerlendirmekte yarar bulunduğunu düşünmekteyim. Daha önce söylediğimiz gibi, bu tür tıbbi yardımların, vekâlet siz iş görme kapsamında olduğu kabul edilmektedir. Bilindiği gibi, vekâlet siz iş görme akitleri, ikiye ayrılmaktadır. Bunlardan birincisi iş sahibinin menfaatine olan, diğeri ise iş sahibinin sömürülmesine yol açan vekâlet siz iş görme akitleridir. Elbette tıbbi yardım, bunlardan iş sahibinin menfaatine olan vekâlet siz iş görme akitleri grubunda değerlendirilmelidir. (Bu bölümün hazırlanmasında Sn. H. Tandoğan’ın Borçlar Hukuku adlı eserinin vekâlet siz iş görme bölümünden yararlanılmıştır.)
Ancak bu aşamada, bu tür akitlerde aranılan, akdin, “iş sahibinin geçerli bir yasaklamasına aykırı olmayan” koşulu ile her tür tıbbi yardımı reddetmiş bir hastaya, iradesini kaybettikten sonra yapılan yardımı nasıl değerlendirmemiz gerektiği sorusuna da yanıt aramamız gerekecektir. Çünkü böylesi bir davranış hukuka aykırı işlem niteliğinde gözükmektedir. Bu davranış hangi koşullarla hukuka uygun hale gelmektedir, bunun cevaplandırılması gerekmektedir. Bu soruyu sormakta fakat yanıtını daha sonraya bırakmakta ve yazımıza, yapılan tıbbi yardımın hasta tarafından yasaklanmamış bir yardım olduğunu kabul ederek devam etmekte yarar görmekteyiz.
Vekâletsiz iş görme akitlerinde, dört unsur bulunmaktadır. Bunlar;
-İş görme
-İşin başkasına ait olması
-Vekâlet olmama
-İş görme iradesidir.
Hekimin acil yardım için yapmış olduğu davranışları değerlendirdiğimizde, gerçekleştirilen yardım da hekimin iradesinin var olup olmadığını tartışmakta yarar bulunmaktadır. Bunun cevabını olumlu olarak vermek mümkündür. Kişi, hekimliği seçerken, hekimliğe ilişkin yazılı olan ve olmayan kurallar doğrultusunda bu tür yardımlarda bulunması gerektiğini biliyordu ve bunu baştan kabul etti, diyerek bu soruyu cevaplamak mümkündür. Ya da acil yardımlarda, hekimin böylesi bir irade beyanında bulunmasına gerek olmadığını, hekimin bu tür davranışlarının yasa gereği olduğunu kabul ederek bu soruyu yanıtlamak mümkündür. İkinci halde, irade unsurunu ortadan kaldırdığımız için ortada akit yani vekâlet siz iş görme akdi kalmayacaktır.
Bu sorunun cevabının aranması gerektiğine inanmaktayım, çünkü bir meslek grubuna, yapılması gereken yardımları, yasa emri ve meslek etiği gereği verdiğinizde, bu kişiyi cezalandırmak yerine korumanız gerekmektedir. Hâlbuki vekâlet siz iş görmeye ilişkin kurallara baktığımızda, hekimin bu konumdaki sorumluluğunu, vekâlet akdi çerçevesinde gerçekleştirdiği tıbbi yardımlara göre daha ağır olarak düzenlendiğini görmekteyiz. Bunu açıklayabilmek için Sn. Tandoğan’ın 483. sayfasında yer alan açıklamayı aynen almakta yarar görmekteyim:
“İş görenin sorumluluğuna gelince, onun göstermesi gereken özenin ölçüsü iş görme sözleşmelerindekinin aynı değildir. İş gören kural olarak her tür ihmal ve kayıtsızlıktan sorumludur; işin kendisi için bir yarar sağlamadığını ileri sürerek sorumluluğun hafifletilmesini talep edemez. Sorumluluğun hafifletilmesi ancak iş sahibinin veya yakınlarının şahsi veya mameleki varlıklarını tehdit eden bir tehlikeyi ortadan kaldırmak için acilen hareket edilmesi gereken hallerde söz konusu olur;…..Bilerek veya kusuru yüzünden bilmeyerek iş sahibini geçerli bir yasaklamasına aykırı surette işe girişen kimse, kazadan da sorumlu olur; meğer ki müdahalesi olmasa bile kazanın vukua geleceğini veya illiyet bağının kesildiğini ispat etsin. Burada, başlangıçta kusurlu olan bir eyleme uygun illiyet bağıyla bağlı bütün sonuçlardan sorumlu olma esasının uygulanmasına ait bir hal karşısında bulunulur.”
Acil tıbbi yardımları vekâlet siz vekile ilişkin hükümlerle değerlendirdiğimizde, hekimin sorumluluğunun arttığını söylemiştik. Bir önceki paragrafta yer alan açıklamalar, iki istisnayı dile getirmektedir. Bunlardan biri eğer “bir tehlikeyi ortadan kaldırmak” söz konusu ise, diğeri ise “hekimin müdahalesi olmasa da aynı sonuç doğacaksa”, hekimin sorumluluğu “kaza” halinde oluşmayacaktır. Bu yükümlülük bile bana göre, hekime yapılan bir haksızlıktır.
Burada tıbbi yardımı muayenehanede gerçekleştiren hekime yapılan bir haksızlık daha vardır. Çünkü acil yardımın, özel hastanede yapılmış olması halinde, hasta ücret ödeyemiyorsa, hastanın ücret borcu Hususi Hastaneler Kanununun 32.maddesi gereği belediye tarafından ödenir. Hâlbuki muayenehanede gerçekleştirilen acil nitelikli tıbbi yardımda belediyenin ödemesi diye bir kural söz konusu değildir. İster istemez, insanın aklına, aynı tıbbi yardımın birinde bedel ödenmesine rağmen diğerinde bedel ödenmemesinin hangi gerekçe dayandırıldığını sorgulamak gelmektedir. Ancak, buna cevap bulmak mümkün değildir.
Vekâlet siz iş görme bir akit olduğu için, tarafların iradeleri önem taşımaktadır. Hâlbuki acil yardıma ilişkin olayı hekim açısından değerlendirdiğimizde, hekimin iradesinden çok hekimin ceza ve disiplin hukukundan kaynaklanan sorumluluğunun bulunduğunu görmekteyiz. Üstelik bu yardımın bedeli gerektiğinde belediye bütçesinden yani kamu kaynaklarından ödendiğine göre, hekimin iradesinin yerini kamunun buyruğunun aldığını belirtmek gereğini duymaktayım. Böylesi bir durumda hekimi vekâlet ya da vekâlet siz iş görmeden sorumlu tutmayı Haluk Tandoğan hocamın açıklamasına rağmen haklı bulmamaktayım. Ancak henüz bunu karşılayacak bir düşünce de üretebilmiş değilim.
Olayı, bir an için, fiili memurluk açısından değerlendirmek istedim. Ancak Ast. Eralp Özgen imzası ile http//dergiler.ankara.edu.tr/dergiler 38/343/353 internet adresinde yayınlanan “İdari Tasarruflarda Sakatlıklar (1)” başlıklı yazıda yer alan; “Fiili memurluk, muhtelif şekilde meydana gelebilir. Memur idarenin muvafakatı ile resmi bir memuriyette bulunmakla beraber ya da tayinindeki feshi mucip olacak bir sakatlık veya memuriyete son verecek bir sebep dolayısıyla tayininin netice tevlit etmemesi yahut da tayinin hiç vuku bulmaması ve şahsın tamamıyla fiili bir şekilde memuriyete intisap eylemesi sebebiyle mevzu bahis muvafakatin nizama aykırı olması durumlarında, fiili memurluk mevzu olur.” şeklindeki tanımla karşılaşınca bu düşüncemin yersiz olduğunu anladım.
Sn. Yrd. Doç. Dr. Ramazan Çağlayan’ın Erzincan Sağlık Hukuku Sempozyumunda dile getirdiği ve sempozyum kitabının 132 ve 133 sayfalarında yer alan bilgileri özetleyerek, bu olayı “arızi işbirlikçi” kavramı ışığında değerlendirip değerlendiremeyeceğimi, sizinle ya da en azından kendimle tartışmayı düşündüm.
Sn. Çağlayan, Sn. Gözler’e gönderme yaparak; “Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde, bazen kamu görevlileri dışında kişiler de katılabilir. Kamu görevlisi olmayan bir kişi, kamu makamlarının isteği üzerine veya kendiliğinden, ücretli veya ücretsiz, geçici bir süre için kamu görevinin görülmesine hizmet ederse buna arızi işbirlikçi” deneceğini belirtmektedir.
Sn. Çağlayan, devamla bu tür durumların doğumunda idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilebilmesi için aşağıdaki şartların oluşması gerektiğini belirtmektedir. Bunlar;
-Fiili işbirliği
-Doğrudan doğruya katılma
-Zorunluluk şartının olmaması
-Acil ihtiyaç şartı
-Üçüncü kişilerin zararlarının karşılanması
-Zararı karşılayacak idaredir.
Sn. Çağlayan’ın bu açıklaması ışığında, bir kamu hizmeti olduğundan şüphe edilmeyen sağlık hizmetlerinin, acil hallerde, yasa emri ile muayenehanesinde görev yapan hekim tarafından yerine getirilmesinde hekimin arızi işbirlikçi olarak değerlendirileceğini ve sorumluluğun idareye ait olabileceğini düşünmek ve tartışmak istemekteyim.
Saygılarımla…
(Bu yazı 16 Mayıs Ulusal Hukuk ve Tavır Dergisi'nin 18.sayısında yayınlanmıştır.)
İnsan doğduğu günden başlamak üzere yaşam savaşı vermektedir. Yaşam savaşı kavramının içeriği bu gün değişik anlamlara gelmekte ise de bizim konuşmak istediğimiz yaşam savaşı, kişinin sağlıklı yaşaması ile ilgili olan kısmıdır. İçgüdüsel olarak başlayan bu savaş daha sonraki çağlarda bilinçli bir uğraş haline dönüşmüş olup, bu dönüşüme paralel olarak, yaşlı kişilerin, büyücülerin katkısı ile gerçekleştirilen bu faaliyet günümüzde hekimler aracılığı ile gerçekleştirilir hale gelmiştir.
Bu gelişim içinde hekimin sorumluluğuna ilişkin ilk belgeler Hammurabi kanunlarında yer almaktadır (O. Polat, Tıbbi Uygulama Hataları, sayfa 71 ve Berna Özpınar, sayfa 8). Bu belgelerde yer alan hekimin sorumluluğunda, sonuç önemli rol oynamaktadır. Yanlış tedavi sonucu hastanın kolu kesilmiş ise cezası belirlenmiştir. Hâlbuki günümüzde, sorumluluğun oluşabilmesi için, sonucun değerlendirilmesi yerine kusurun varlığı aranır hale gelmiştir ve hekimin tıbbi yardımda bir kusuru yoksa cezalandırılmasından vazgeçilmiştir.
Bu uğraşın yaşlı kişilerle ve büyücülerle başlamış olmasını yadırgamamak gerekir çünkü mitolojiye göre, yargısal faaliyetlerdeki gelişme de şeytanın yargıç olarak görev aldığı bir dönemden geçerek bu güne gelmiştir.
1982 Anayasamızın 17. maddesinde yer alan, “herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”hükmü, bu tarihsel gelişimin, en üst hukuk normu olarak kabul ettiğimiz, günümüz anayasasına yansıması olarak değerlendirilmelidir.
Bu durumda bizim konumuzun sınırları iki kişi arasında oluşmaktadır. Bunlardan biri kendisine sağlıklı bir yaşam arayan, hasta dediğimiz birey, diğeri ise ona böylesi bir yaşam sunmak için, tüm olanaklarını seferber eden hekim dediğimiz meslek mensubu birey.
Hastayı tanımlamaya gerek yoksa da hekimi tanımlamak gerekir. Çünkü kişi hekim unvanını almakla daha doğrusu hekimlik mesleğini yapmaya hak kazanmakla birlikte, yasanın verdiği olanaklar ölçüsünde, insanın vücut bütünlüğüne dokunma olanağına hatta hakkına kavuşmaktadır. Bu nedenle, hekimin tanımını, daha doğrusu kimin hekim olduğunu, hukuki metinlerde aradığımızda, onu, ülkemizde tıbbın temel kurallarını oluşturan ve hala güncelliğini koruyan “Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun” adlı yasanın 1.maddesinde bulmaktayız. Bu yasaya göre hekim olarak çalışabilmek için Türk Tıp Fakültelerinden ya da yabancı ülkelerin denkliği kabul görmüş tıp fakültelerinden mezun Türk vatandaşı olmak gerekmektedir.
Her ne kadar, cumhuriyetimizin kuruluşundan beri, yabancılara da hekim olarak çalışma olanakları tanınıyorsa da bu istisnadır.
Sayın Çetin Aşçıoğlu’nun Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluk adlı yapıtının 1993 basısının 1 sayfasına baktığımızda doktorun “…tıp fakültesini bitirmiş, pratisyen ya da uzman, insan sağlığı ile uğraşan ve hastalıkları tanımayı ve iyileştirmeyi kendine uğraş edinen kişi” olarak, doktorluğun ise “Bireylerin hastalığının klinik, biyolojik ve cerrahi usullerle uygun iyileştirme yollarının tayini ve hastalığın devamlı gözlenmesi ile yeni metotların araştırılması gibi konuları kapsayan kutsallaşmış bir meslek dalı” olarak tanımlandığını görmekteyiz.
Hastalıklara yakalanmamak, yakalandığı hastalıklardan kurtulmak ya da hastalıktan kurtulamasa bile, en azından daha olumlu koşullarla yaşamaya devam etmek arzusunda olan birey yani hasta, kendi iradesi ile seçtiği bir hekimden gereken tıbbi yardımı almak arzusundadır. Buna karşılık, hekim de kendi iradesi ile kabul ettiği hastaya bakmak, ona gereken tıbbi yardımı yapmak arzusundadır. Tarafların bu arzusu, zorunlu yardımı gerektiren bazı istisnalar dışında, yasalarımız tarafından da korunmaktadır.
Görüldüğü gibi, hasta ile hekimin karşı karşıya gelmesinde, tarafların özgür iradesi önemli rol oynamaktadır. Bu nedenle de taraflar arasında iradelerin birleşmesi ile oluşan bu birlikteliğe akit demekteyiz. Ancak sıra bu akdin adını belirlemeye geldiğinde, ortaya değişik görüşler çıkmaktadır. Bu akit, akdin oluşumunda yer alan diğer değişkenler de dikkate alınarak, vekâlet, istisna, hizmet, adsız akit gibi akitlerden birinin adı ile anılmakta ve değerlendirilmektedir. Akdin adı ne olursa olsun, ortada bir akit varsa, tarafların sorumluluğu bulunmaktadır. Zorunlu ya da görevden doğan tıbbi yardımlar dışında kalan hallerden yani özgür iradeye dayalı seçimden kaynaklanan hallerden kaynaklanan sorumluluk, hukuk dünyasında, akitten doğan sorumluluk, olarak değerlendirilmekte ve bundan doğan uyuşmazlıklar öncelikle BK 96 vd. maddelerinde yer alan hükümlere göre çözümlenmektedir.
BK’nın 96. maddesine baktığımızda, söz konusu maddeye göre, borçluya sorumluluk yüklenebilmesi için, borçlunun kusurlu davranmış olması gerekmektedir. Bu nedenle de, BK’nun 96. maddesinin oluşturduğu sorumluluk türüne “kusur sorumluluğu” denilmektedir. Bu hukuki sonucu, konumuz açısından değerlendirdiğimizde, hekimle hasta serbest iradesi ile bir araya gelmiş ve tıbbi yardım almak ve vermek konusunda anlaşmışlar, bundan ötürü taraflar arasında bu konuda bir akit meydana gelmiş ise, akdin adı ne olursa olsun, akdin borçlusu konumunda olan hekim, kendi kusurlarından kaynaklanan zararlardan ötürü sorumludur. Bizim ulaştığımız bu sonuç, Sn. Yrd Doç. Dr. Zarife Şenocak’ın “Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu” adlı yapıtının 1998 basısının 9. sayfasında, Tandoğan, Eren ve Karahasan’a atıf yapılarak; “Eğer hekim ile hasta sarih veya zımni olarak bir akit ilişkisi içine girmişlerse, hekimin hukuki sorumluluğunun kaynağını bu akit oluşturur. Akdi sorumluluk, bir akitle taahhüt altına girmiş olan şahsın (incelememizde hekimin), bu akitten doğan yükümlülüklerini ihlal etmesi (hiç veya gereği gibi ifa etmemesi) sonucunda karşı akide (hastaya) vermiş olduğu zararı tazmin yükümlülüğünü ifade eder.” şeklinde dile getirilmiştir.
Literatürü taradığımızda, yukarıda da belirttiğimiz gibi, değişik düşünürlerin, hekimle hasta arasındaki oluşan akdi, hizmet akdi, istisna akdi, vekâlet akdi ve kendine özgü yapısı olan bir akit olarak, tanımladıklarını görmekteyiz. Bu akitlerin hangisinin tercih edilmesi gerektiğini ya da hangi koşullarda hangisini tercih etmenin daha doğru olacağını tartışmayı akademisyenlere bırakarak, söz konusu bu akitlerin, hekimin sorumluluğu açısından, gerek ispat gerekse esas yönünden, BK 96. maddesinde yer alan hükmü, ağırlaştıran ya da hafifleten bir hüküm içerip içermediğini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Yapmış olduğum taramada, öğretideki çoğunluğun ve Yargıtay’ın görüşünün, hekimin kendi muayenehanesindeki çalışmasından ötürü doğan sorumluluğunun, vekâlet akdine dayalı sorumluluk olduğunu gördüm (Zarife Şenocak, age, sayfa 18 dipnot 7 ve sayfa 25 dip not 31 de yer alan eserler ve Yargıtay kararları, Veysel Başpınar’ın Erzincan Hukuk Fakültesinin Sağlık Sempozyumuna ilişkin eserinde yer alan Hekimin Özen Borcu adlı eserinin 24 sayfasında ve 6 no’lu dipnotunda yer alan kaynaklar). Bu görüşe ben de katılmaktayım. Her ne kadar Sayın Başpınar vekâlet akdine ilişkin görüşünü, bir başka akit türüne girmeyen tüm akitlerin değerlendirildiği, torba akit türü olarak adlandırabileceğimiz, BK 386/2 maddesine dayandırıyorsa da, özünde adli vakalardaki sorumluluğa ilişkin bu incelemede hukuksal nitelikteki bu değerlendirmenin sonucu değiştirmeyeceği de açıktır.
Vekâlet akdi BK’nun 386. maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre; “Vekâlet bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya tekabül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler”. Yasada yer alan bu tanıma karşılık, öğretide de bazı tanımlar gerçekleştirilmiştir. Bunlardan bir tanesi Sn. Battal Yılmaz’ın Hekimin Hukuki Sorumluluğu adlı yapıtının 17. sayfasında Sn. Tandoğan ve Zevkliler’e atfen yaptığı tanımdır. Bu tanımda, vekâlet akdinin diğer akitlerden ayrıcı özellikleri dikkate alınmış olup “Vekâlet, vekile, müvekkilin menfaatine ve iradesine uygun bir sonuca yönelen bir iş görmeyi, başarılı sonuç elde edilmemesi ona ait olmamak üzere, nispeten bağımsız olarak yapma borcunu yükleyen bir akittir.” şeklinde açıklanmıştır.
Hekimle hasta arasındaki akit vekâlet akdi olarak nitelendirilse bile, bu akit diğer akitlerden ve başka amaçların/ başka işlerin gerçekleşmesi için yapılan vekâlet akitlerinden farklıdır. Taraflara karşılıklı borç yükleyen bu akitte, hekimin hastaya tıbbi yardım borcunun yanı sıra hastanın da hekime karşı bedel ödeme borcu bulunmaktadır. Her ne kadar BK 386/2 maddesi vekâlet akdinde bedel ödeme borcunu mukavele ve teamül şartına bağlamış ve bedeli akdin zorunlu unsuru olmaktan çıkarmışsa da gerek ülkemizde gerekse başka ülkelerde bir mesleki faaliyet olarak yapılan muayenehanedeki tıbbi yardımın karşılığında bedel ödeneceği, yazılı kurallara dayalı bir uygulama olarak, tartışmasız kabul edilmektedir. Üstelik ücret alınmasının gerektiği Hammurabi yasalarında bile bulunmaktadır (Bilimlerin Tarihi adlı Stephen F. Mason’a ait Umur Daybelge’nin dilimize çevirdiği Kültür Bakanlığı yapıtının 13. sayfası). Buna rağmen, nerede ise tüm yazarlar tarafından, hekimle hasta arasındaki ilişkinin güven unsuruna dayandığı belirtilmekte ve vekâlet akdi karşılıklı borç yükleyen bir akit olmasına rağmen hastanın iyileşmesi yönündeki hekim borcunun, hastanın hekime ödemesi gereken bedel borcundan öncelikli olduğu belirtilmektedir (Zarife Şenocak, age sayfa 36 dipnot 8’deki atıf).
Vekil yani hekim hastasına karşı vekâlet akdini düzenleyen maddeler içeriğinde yer alan, BK 390. maddesine göre sorumludur. Vekâlet akdine ilişkin bu maddeye göre hekim işçi gibi sorumlu olup öncelikle “vekâlet i iyi bir surette” ve prensip olarak “bizzat” ifa ile sorumludur. Bizzat ifa işçinin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesinde de hükme bağlanan bir husustur.
Sayın Başpınar adı geçen eserinin 25. sayfasında, BK 390. maddesinde yer alan “iyi bir surette ifa deyiminin sadakat ve özenle ifa olarak anlaşılması gerektiğini, bunun hakim görüş tarafından kabul edildiğini dipnot 10’da yer alan kaynaklara dayanarak belirtmekte ve ayrıca aynı eserin 24. sayfasında yer alan Yargıtay 13. HD’nin 06.03.2003 gün, 2002/13959 E., 2003/2380 K. sayılı kararında yer alan, hekim tıbbi müdahalede bulunurken, sonuca ulaşmak için yaptığı müdahalenin özenle ifasından sorumludur, açıklamasını yapan bilgiyi de bizlerle paylaşmaktadır.
İşçinin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesine baktığımızda işçinin “kasıt veya ihmal veya dikkatsizlikle iş sahibine iras ettiği zarardan sorumlu..”olduğunu görmekteyiz. Üstelik yine aynı maddeye göre, “İşçiye terettüp eden ihtimamın derecesi, akde göre tayin olunur ve işçinin o iş için muktezi olup iş sahibinin malumu olan veya olması icap eden malumatı derecesi ve mesleki vukufu kezalik istidat ve evsafı gözetilir.” İşçinin, dolayısıyla hekimin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesine göre sorumluluk ihmalden başlamaktadır. Üstelik işçinin ya da hekimin bilinen bilgi ve yetenekleri bu sorumluluğun oluşumunda önemli yer tutmaktadır. Bu hususu düşündüğümüzde, insanda, hekim, devlet tarafından verilen özel ruhsatla görev yapan bir kişi olduğuna göre hele hele uzmanlık için Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 3, 8 ve 9. maddelerine göre uzman hekim belgesi almış ise hekime ilişkin sorumluluk oluşturulurken, her şey hastadan yana değerlendirilmelidir, kanısı uyanmaktadır. Kanımca burada düzenlenen sorumluluk hali, akitler için genel anlamda hüküm içeren BK 96. maddesindeki sorumluluk halinden ağırdır. Çünkü BK 96. maddesinde sadece kusur ve ihmal halinde sorumluluktan söz edilirken, burada işçinin/hekimin yeteneklerinin sorumluluğun genişlemesi yönünde etki edeceği hüküm altına alınmıştır. Bu ise son derece doğaldır. Çünkü bilgi arttıkça kusurlu davranış azalmalıdır.
Daha öncede belirtildiği gibi, bu aşamada, serbest çalışan yani kendi muayenehanesi olan hekimden ve bu hekimin, muayenehanesine kendi iradesi ile gelen hasta ile olan ilişkisinden söz etmekteyiz. Şimdi bu konumdaki hekimin sorumluluğunun doğabilmesi için nelerin olması gerektiğini de değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Öncelikle, taraflar arasında zımnen ya da sarahaten oluşmuş bir akdin varlığı aranmalıdır. Borçlar Kanununun vekâlet akdine ilişkin hükümlerine baktığımızda, vekâlet akdinin oluşabilmesi için her hangi bir şekil şartının yer almadığını görmekteyiz. Bu nedenle söz konusu akit BK 11. maddesi gereği hiçbir şekle bağlı olmaksızın yapılabilmektedir. Ayrıca, BK’nun 387. maddesinde yer alan “işin icrası” vekilin “mesleğinin icabından ise” “vekâlet vekil tarafından derhal ret edilmedikçe kabul edilmiş sayılır.” hükmünü dikkate aldığımızda, tıbbi yardım yapmayı meslek olarak seçen hekime, hastanın başvurmuş olmasını ve bunun karşılığında hekimin yardıma başlamış olmasını akdin zımnen kurulmuş olması olarak kabul etmemiz gerekmektedir.
Zımni kabul, bazı düşünürlere göre hasta için de geçerlidir. Zarife Şenocak adı geçen eserinin 35. sayfasında 6 no’lu dipnotta yer alan düşünürlere de atıf yaparak, zımni kabulün, hasta açısından da mümkün olduğunu belirtmektedir. Buna katılmak mümkün değildir. Çünkü BK 387. maddesi, zımni kabulü istisna olarak görmüş ve üç halde oluşabileceğini hükme bağlamıştır. Bunlar; resmi görev, meslek olarak yapmak ve işi yapacağını ilan yolu ile duyurmaktır. Olayı hasta açısından değerlendirdiğimizde, bu üç durumdan hiçbirinin doğmadığını ve bu nedenle de hasta açısından zımni kabulün oluşmasının mümkün olmadığını görürüz. Kanımca burada anlatılmak istenilen zımni kabul, hekimin tanı ya da tedavi için başladığı icrai hareketine karşı koymayan hastanın tutumudur. Yani yasanın anlattığı zımni kabulden çok günlük yaşamdaki zımni kabul dile getirilmiştir.
Kanımca, hastanın acil tıbbi yardıma gereksinimi bulunması ve hekim tarafından bu yolda bir yardım yapılması halini de zımni kabul olarak görmek mümkün değildir. Şenocak’ın adı geçen eserinin aynı sayfasında yer alan, vekâlet siz iş görme olarak nitelendirilen bazı yetki aşımlarının da, zımni kabul kapsamında değerlendirilmesi yolundaki görüşüne, özellikle hasta açısından katılmak bana göre mümkün değildir.
Hekim, acil hallerdeki tıbbi yardımı yapmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük Türk Tabipler Birliği Kanunun 59. maddesi gereği hazırlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinden, eski T. Ceza Kanunu’nun 526. maddesinden ve MK 2. maddesinden (Şenocak, sayfa 17) kaynaklanan bir görev olduğu için, böylesi durumlarda, her hangi bir akdin varlığını aramamak gerektiğine inanmaktayım. Ayrıca bu husus yeni TCK’nun 476 ve 527. maddelerince de düzenlenmiştir.
Gene BK’nın vekâlet akdine ilişkin hükümlerine baktığımızda, BK’nın 388. maddesinin vekâlet akdinin konusunun öncelikle akitle saptanması gerektiğini, eğer bu yapılmamışsa akdin konusunun daha doğrusu kanundaki deyimi ile şumulünün, akdin “taalluk ettiği işin mahiyetine göre” saptanması gerektiğini hüküm altına alındığını görmekteyiz. Daha öncede söylediğimiz gibi, vekâlet akdinin her hangi bir şekle bağlı olarak yapılması söz konusu olmadığından ötürü, akit, sözlü hatta zımni olarak da yapılabilmektedir. Sözlü ya da zımni yapılmış olması sadece bazı konuların, örneğin ücretin ispatı açısından önem taşımaktadır.
Akitten kaynaklanan sorumlulukların doğabilmesi için BK’nın hükme bağladığı gibi, “akdin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi” gerekir. Akdin hiç ifa edilmemesi halini ayrıca açıklamaya gerek yoktur. Ancak, akdin gereği gibi ifa edilmemesinden neyi anladığımı belirtmekte yarar görüyorum. Öncelikle BK 388. maddesi hakkındaki kişisel görüşümü belirtmekte yarar görmekteyim. Ben, bu madde içeriğinde yer alan, akdin konusunun, akdin taalluk ettiği işe göre saptanmasına ilişkin kuralın sadece, konusu belirtilmemiş vekâlet akitleri için değil, konusu noksan belirtilmiş vekâlet akitleri için de uygulanması gerektiğini düşünmekteyim. Bana göre hekim, gereken özeni gösterirken BK 388. maddesi hükmünü de dikkate almalıdır.
Sorumluluğun doğabilmesi için ihlal edilen akit nedeniyle maddi ya da manevi bir zarar oluşmalıdır. Tıbbi sorumlulukta maddi zarar, yükümlülüğe uygun bir tedavi yapılsaydı hastanın kavuşacağı sağlık durumu ile yürütülebilen hatalı tedavinin gerçek sonuçları arasında parayla ölçülebilen farkı (Şenocak, sayfa 10 dipnot 27 ), manevi zarar ise hatalı bir tedavinin sonucu olarak hastanın duyduğu bedensel ve manevi acıyı, hayat zevklerinde meydana gelen azalmayı ifade eder (Şenocak, sayfa 10 dip not 29).
Oluşan bu zararın sorumluluk hukuku açısından değerlendirilebilmesi için, akdin borçlusu durumunda olan hekimin kusurundan kaynaklanması gerekmektedir. Ancak, BK 96. Maddesine göre, alacaklının yani hastanın, borçlunun yani hekimin kusurunu kanıtlaması yerine, borçlunun yani doktorun kusursuzluğunu kanıtlanması gerekmektedir. BK 96. maddesinde yer alan bu kural MK 6. maddesinde yer alan ispat kuralı ile çelişmektedir. Buna rağmen Yargıtay bu kuralı benimsemiş olup hekim sorumluluğunun başka hukuksal kurumlardan kaynaklanması halinde de, ispatın hekimde olmasını yani kusursuzluğun kanıtlanması gerektiğini, böylesi ispatın daha kolay ve adil olması gerekçesi ile benimsemiş ve hekime düşen ispat yükünü genel kuralın aksine hekim aleyhine genişletmiştir.
Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu yapıtının 139. Sayfasında Sayın Sarıal’ın “hasta tedavisi hususunda yapılması gerekenleri meslekten olmadığı için bilemeyeceğinden, ondan doktorun kusurunu ve bu borca aykırı davranışının ne olduğunu ispat etmesini istemenin doğru olmayacağını” ifade ettiğini açıklamakta, bana göre, böylece Yargıtay’ın bu görüşüne öğretiden de destek olduğunu görmemizi sağlamaktadır.
Ancak Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu yapıtının 140. sayfasında “O halde bu açıkladığımız özel durumlar dışında kusurun kanıtlanması hastaya ait olduğu kabul edilmelidir” diyerek, kusurdan ötürü doktora yüklenen kanıt yükünün sınırlanması gerektiğini belirtmektedir.
Sayın Çetin Aşçıoğlu’na göre, doktora düşen kanıt yükü;
-İlk görünüş kanıtı (ışınla yapılan tedavide yanık meydana gelmesi, ameliyatta vücut boşluklarında alet unutulması)
-Sağlıklı kişiye yapılan tıbbi yardım (güzelleştirme ameliyatları)
-Hukuk kusurları (Aydınlatılmış onamın alınması)
alanları ile sınırlı tutulmalıdır. (sayfa 139-140)
Hekimin akitten doğan sorumluluğunu incelerken, genel anlamda akitlerden kaynaklanan sorumluluğu düzenleyen maddeler arasında yer alan BK 96. maddesine, öğretide ve Yargıtay kararlarında yer alan görüşlere göre, borçlunun yani hekimin, kusursuzluğunu kanıtlamakla yükümlü olduğunu, bunu sınırlamanın gerektiğini özetlemeye çalıştım. Ancak, akitten doğan sorumluluğun oluşabilmesi için kusurun varlığının yeterli olmadığını, kusurun yanı sıra, hukuka aykırılık, illiyet bağı ve zarar unsurlarının da bulunması gerektiğini belirtmekte yarar bulunmaktadır. Kusur hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın sebebi ise başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken o şekilde davranmayıp kusurlu olayın doğumuna neden olacak şekilde davranmaktır. (Aşçıoğlu, sayfa 72)
İşte kusur dışında kalan bu unsurların kanıtlanması, genel ispat yükü kuralına tabi olup, hasta yükümlülüğündedir. Hastanın ispatla yükümlü olduğu bu hususların kısa birer tanımını yapmakta yarar bulunmaktadır.
Hukuka aykırılık; yasa veya sözleşme gibi yazılı ya da gelenek gibi sözlü olarak oluşmuş bir hukuk kuralına aykırı davranıştır.
Zarar; hukuken korunan maddi ve manevi değerlerin bir el atma ve saldırıdan önceki ve sonraki durumları arasındaki eksilme olarak ortaya çıkan değişikliktir. (Aşçıoğlu, sayfa 99)
İlliyet bağı; zararlı sonuç doktorun kusurlu eyleminin uygun nedeni ve sonucu ise, uygun illiyet bağının varlığından söz edilir. (Aşçıoğlu, sayfa 103 )
Bu unsurlar arasında en çok üzerinde durulması gereken unsur kusur olduğu için onu en son sıraya aldım. Sayın Murat Doğan’ın Erzincan Sempozyumu’na ait eserde yer alan Hukuki Sorumluluk Bakımından Hekimin Kusur ve İspatı adlı yapıtının 40. sayfasına ve dipnot 6, dipnot 11’de yer alan alıntılara baktığımızda, kusurun “hukuk düzenince kınanan, hoş görülmeyen, tasvip edilmeyen davranış biçimidir.” şeklinde tanımlandığını görmekteyiz.
Hukuk sistemimizde kusur öncelikle ikiye ayrılır. Bunlardan birincisi kast, ikincisi ise ihmaldir. Kast kendi içinde doğrudan kast, dolaylı kast olarak, ihmal de kendi içinde hafif ihmal ve ağır ihmal olmak üzere ikiye ayrılır.
Sayın Murat Doğan’ın adı geçen eserinin 43. sayfasındaki açıklamalara göre; hukuka aykırı sonucun zarar veren tarafından bilerek işlenmesine kast denir. Kastın varlığından söz edebilmek için zarar verenin (failin) iradesinin hukuka aykırı sonuca yönelmiş olması, zararın doğacağını bilmesi ve bunu tasvip etmesi gerekir. Hukuka aykırı sonucun istenilmiş olması yeterli olup, zararın istenilmesi kural olarak şart değildir.
Doğrudan doğruya kastta, zarar veren meydana gelen sonucu doğrudan doğruya istemekte ve kabul etmektedir. Dolaylı kastta ise, fail, zararlı sonucu doğrudan doğruya istememekle beraber, onu göze almakta ve kabul etmektedir.
Gene aynı eserin 44. sayfasında yer alan açıklamalara göre ihmal; hukuka aykırı sonucu istememekle beraber, böyle bir sonucun meydana gelmemesi için şartların (durumun) gerektirdiği özenin gösterilmemesidir. İhmal olumlu bir davranış olabileceği gibi, olumsuz bir davranış da olabilir. İhmalin ölçüsü objektiftir, fail veya borçlunun sübjektif durumu, ferdi ve kişisel yetenekleri kural olarak göz önünde tutulmaz.
Söz konusu eserin 47. sayfasına baktığımızda ise, ağır ihmalin, aynı şartlar altında bulunan makul (ortalama) her insanın alması gerekli en basit tedbirin alınmamış olması, hafif ihmalin ise, ancak dikkatli kişilerin gösterebileceği özenin gösterilmemiş olması hali olarak tanımlandığını görmekteyiz.
Borçlunun davranışı ister kasta ister ihmale dayalı bir davranış olsun, bu durum, sorumluluğun doğması açısından, bir fark yaratmaz. Sadece tazminatın belirlenmesine etki eder. (aynı eser sayfa 43 ve 47)
Unutulmaması gereken bir husus, “sözleşme gereği yapılan bir teşhis ve tedaviye yönelik tıbbi müdahale, kişinin kişilik hakkı kapsamında yer alan vücut tamlığı ve sağlığına yönelik müdahale teşkil ettiği için, sözleşmeye aykırı davranış aynı zamanda haksız fiil teşkil eder. Bundan dolayı hekimin sözleşme dışı sorumluluğu doğar. Bu sebeple hekimin sözleşme sorumluluğu ile sözleşme dışı sorumluluğu yarışma halindedir. Hasta bunlardan istediğine dayanarak zararın giderilmesini isteyebilir.” (aynı eser sayfa 39). Ancak “ister sözleşmeye isterse haksız fiile dayanan sorumlulukta, hekimin hastaya karşı sorumlu olabilmesi için, kusurlu olması gerekir” kuralını da unutmamak şarttır. (aynı eser sayfa 40)
Hekimin vekâlet akdi ile sorumlu olduğunu, bu nedenle sonucu garanti etmesinin beklenemeyeceğini, hekimin kusurlu sayılabilmesi için, özen borcuna aykırı davranmış olması gerektiğini belirtmiştik. Kanımca, hekimde aranması gereken özen borcunun saptanabilmesi için, şu sorulara yanıt aramak gerekir. Tartışılan olayda “ortalama bir pratisyen hekim zararı öngörebilip, onu önleyebilir miydi veya ortalama bir uzman hekim zararı öngörüp önleyebilir miydi?” sorusu sorulur ve bu soruya kendisinden beklenilen özeni göstermiş olsaydı somut olaydaki zararı önleyebilirdi cevabı verilirse ihmal ispatlanmış olur.
Ancak, borçlu ya da failin bilgi ve becerisi ortalama tipin bilgi ve becerisinden daha fazla ise, ortalama tipin göstermesi gereken esas alınmaz, doğrudan ilgili hekimin bilgi ve becerisi dikkate alınır.
İhmalin tespitinde, failin veya borçlunun kişisel mazeretleri göz önünde tutulmaz.” (age, sayfa 46)
Özenin yokluğunu daha doğrusu kusurun varlığını saptamak, hekimlik mesleğine mensup bilirkişiler aracılığı ile yapılmaktadır. Hekime ilişkin ceza yargılamalarında, bu bilirkişinin Yüksek Sağlık Şurası olması, 1219 sayılı Yasa'nın 75. maddesinin emredici hükmüdür. Ancak Yargıtay çeşitli kararlarında, Yüksek Sağlık Şurası’nın yasadan kaynaklanan bilirkişilik görevinin tek bilirkişi olarak kabul edilmeyeceğinin, eğer hakim bu rapordan tatmin olmamış ise, her hangi bir bilirkişiden yeniden rapor alabileceğini, ancak son merci olarak yasanın bilirkişi olarak tayin ettiği, Yüksek Sağlık Şurası’na tekrar başvurması gerektiğini belirtmektedir. Bu husus söz konusu yasanın iptali için Anayasa Mahkemesine yapılan başvurunun reddi kararında da aynen benimsenmiştir. Yüksek Sağlık Şurası’nın, bu yasal bilirkişilik görevi ceza yargılaması ile sınırlı olup, özel hukuk yargılamasına ilişkin davalarda uygulanmaz. Özel hukuka ilişkin davalarda hâkim bilirkişisini serbestçe seçmek hakkına sahiptir. Ancak, eğer bilirkişi özen borcunun yani kusurun varlığının saptanması ile birlikte vücut kaybından ötürü de bir saptama yapacak ise, hâkim bu konuda da yasaların gösterdiği mercilere başvurmak zorundadır.
Hasta ile hekim arasındaki ilişkinin başladığının, hastanın tanı için başvurduğunun kanıtlanması gerekir. Bu başvuru, açıkça bir belgeye dayanabileceği gibi, kabul edilebilir davranış olarak da gerçekleşebilir. Yani zımnen de olabilir. Bu davranış hekimin, hastanın rızası ile işleme başladığını yani eylemin suç olmaktan uzaklaşarak tıbbi yardım haline dönüştüğünü gösterdiği gibi, taraflar arasında akdin doğduğunu tarafların bir birlerine karşı borçlandığını da göstermesi açısından da önemlidir.
Hekim bu andan itibaren, yaşanan zaman ve mekânın tanıdığı tüm olanaklarla, hastanın probleminin ne olduğunu saptamak için gereken mesleki özeni göstermek zorundadır. Kanımca, mesleki özen, anlık mesleki özen ve geriye yönelik mesleki özen diye ikiye ayrılabilir. Anlık mesleki özen yukarıda da söylediğimiz gibi tüm olanakların kullanılmasıyla yerine getirilir. Geriye yönelik mesleki özen ise, kişinin mesleği ile ilgili gelişmeleri izlemesi, kabul görmüş tıbbi uygulamaları öğrenmesi gibi eylemler olarak tanımlanabilir.
Hastanın hikâyesinin doğru alınması, bunun kaydedilmesi, sır olarak saklanması hekimin borcudur. Ancak, hekimin sorularına doğru yanıtlar vermek hatta hekimin sormadığı ancak söylenmesinde yarar gördüğü herhangi bir şey varsa bunu da söylemek böylece hekimi doğru yönlendirmek de hastanın yükümlülüğündedir.
Tanı aşamasında oluşan hasta dosyası ve içindeki bilgi ve belgelerden hastaya verilmesi hastanın bir hakkıdır.
Hekimin tanı aşamasındaki sorumluluğu da genel sorumluluğu ile aynı niteliktedir. Burada da hekimin gereken özeni göstermiş olup olmadığına bakılır.
Tanı aşamasında alınan hasta rızasının, tedavi aşamasında da sağlanması gerekmektedir. Her ne kadar, tanı ile tedavi birbirinden ayrılmaz gibi gözüküyorsa da özünde bu ayrılmazlık sadece devamlılık açısından geçerlidir.
Tanıdan tedaviye geçerken, hasta yeterince aydınlatılmalı ve gereken rızası alınmalıdır. Günlük yaşamda bu eylem, tek bir eylem gibi değerlendirilmekte ve aydınlatılmış onam olarak adlandırılmaktadır.
Hastanın rızası, hekimin ilk işlemi olmak zorundadır. Çünkü “Çağdaş hukuk inançları, tıbbi el atmalarda, hastanın rızasının varlığını doktorun eyleminin hukuka uygunluğunun esaslı bir unsuru olarak görmektedir. Rızanın alınmamış olması eylemin hukuka uygunluğunu kaldırır başka bir deyişle eylem hukuka aykırı duruma gelir; tedavinin tıp kurallarına uygun yapılması önemli değildir.” (Aşçıoğlu, sayfa 25)
Rıza, 1219 sayılı yasanın 70. maddesinde belirtilen büyük ameliyatlar dışındaki olaylarda, şekle bağlı değildir.
Hastanın rızası ile birlikte değerlendirilmesi gereken diğer bir olgu, bu rızanın hastanın bilgilendirilmesinden sonra alınmış olmasıdır ki, bu yolla alınmış rızaya “aydınlatılmış onam” denilmektedir.
Aydınlatılmış onam hakkında, tıp ve hukuk alanında yer alan çalışmalarda, değişik açıklamalara rastlamak mümkündür. Kanımca burada dikkat edilmesi gereken en önemli nokta, aydınlatılmış onamdan söz edebilmek için, hastaya en uygun dille, en uygun zamanda, gereken detayları kapsayacak şekilde verilen bilginin varlığı ile hasta tarafından, bu bilgiler ışığında verilen tıbbi el atmaya ilişkin izin iradesidir. Böylesi bir irade Anayasa’mızdan başlayarak tüm hukuki normlarda yer alan rızanın verildiğini ortaya koyacak bir irade beyanıdır. Bunun dışındaki davranışlarda rızadan ya da aydınlatılmış onamdan söz etmek mümkün olamayacağı için, hekimin eylemi suç kapsamında değerlendirilmek zorunda kalacaktır. Hekimin eylemi suç kapsamında değerlendirildiğinde hekimin tazminat sorumluluğu da vekâlet akdine ilişkin sorumluluktan çıkıp haksız fiil sorumluluğuna dönüşecektir.
Barış Erman’ın Ceza Hukukunda Tıbbi Tedavilerin Hukuka Uygunluğu adlı eserinin 30 vd. sayfalarında yer alan açıklamaya baktığımızda, 7 yaşındaki hastanın tüberküloz nedeniyle ayak kökü kemiğine, doğal tedaviye inanan hastanın babasının açık iradesine karşın hekim tarafından müdahale edilerek ayağın kesilmesi Alman yargı organlarınca, yapılan tedavinin hastanın yararına olup olmadığına bakılmaksızın suç olarak kabul edildiğini görmekteyiz.
Görüldüğü gibi, aydınlatılmış onam, hastayı bilgilendirmek olduğu için, hastalığın özelliğine, hastanın sosyo-ekonomik yapısına, inançlarına göre hastadan hastaya değişen özellik göstermektedir. 1978 yılında Alman Hukukçular Birliği tarafından dile getirildiği gibi, aydınlatılmış onam hakkında yazılı kural oluşturmaya gerek yoktur. Bu hekimin mesleki etiği ile yakından ilgilidir. (Aşçıoğlu, sayfa 29)
Bu gün yapılan hastanın önüne yazılı belge koymak ve bunun imzalanmasını sağlamak, belki özellikle özel hastanelere puan veren bazı denetim kuruluşları için geçerli bir yöntem olabilir fakat hukuken geçerli bir yöntem değildir. Daha önceki hastalar ve daha sonraki hastalar yolu ile aydınlatılmış onamın bir personel tarafından imzalatılan belge ile alındığı her zaman kanıtlanabilir. Böylesi bir durum aydınlatılmış onam olmaksızın tıbbi el atmanın başladığını kanıtlar ve hekimi gerek ceza gerekse özel hukuk alanında başkaca bir delile gerek olmaksızın sorumlu hale getirir. Bu yöntem Amerika’da, Almanya’da ve bazı ülkelerde uygulanmaktadır. Üstelik hukukçu açısından kolay ve çabuk bir yöntemdir. Bir takım tıbbi açıklamalara gerek olmadan uyuşmazlığı çözmek mümkündür. (Aşçıoğlu, sayfa 42)
Aydınlatılmış onamın aranmaması gerektiği istisnai haller de bulunmaktadır. Bunlar;
-hastanın istememesi,
-tehlike olasılığının ender olarak gerçekleşmesi,
-hastanın bilgisinin bulunması,
-iyileştirme amacı,
-zorunluluk halleridir.
Tıbbi el atmada rızanın verilmiş olması, hekimin tarafından gerçekleştirilen eylemi her zaman hukuka uygun hale getirmeye yetmemektedir. Öncelikle bu tıbbi el atmanın konusunun hukuk tarafından kabul edilmiş tıbbi el atmalar olması ve sonucunun insan yararına gerçekleşmesi gerekir. Çünkü BK’nın 20. maddesine göre genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı izin beyanı hükümsüz kabul edilmektedir. (Aşçıoğlu, sayfa 36)
Tanı ve tedavi aşamasında, özellikle ameliyatlarda, beklenmeyen durumların doğması nedeni ile alınan rızanın genişletilmesi zorunluluğu doğabilir. Böylesi bir durum doğduğunda cevap aranacak soruları şöyle özetleyebiliriz:
-Eğer tıbbi yardıma devam edilmez ise açık bir tehlike doğacak ise
-Ortaya çıkan yeni riskli durum önceden bilinseydi ve aydınlatılmış olsaydı anlayışlı ve aklı başında bir hastanın vereceği karar ne olabilirdi? (Aşçıoğlu, sayfa 38-39)
Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu eserinin 39. sayfasında Sn. Bayraktar’a atfen, hastanın rızasının önceden alınması gerektiğini belirtmiştir. Tıbbi yardımdan sonra hastanın bunu kabul etmesi eylemin cezai sorumluluk açısından hukuka aykırılığını kaldırmayacağını ve kendi fikri olarak da sonradan verilen bu rızanın, özel hukuk açısından tazminat sorumluluğunu kaldıracağını beyan etmektedir. Kanımca, burada, suçun şikâyete bağlı olması ve uzlaşma kapsamında kalması halini ayrık tutmak ve eğer suç şikâyete konu bir suç ise ya da uzlaşılması olanaklı bir suç ise bu durumda sonradan verilen rızanın suçu da ortadan kaldıracağının kabulü gerekir.
Aydınlatılma bizzat hastaya yapılmalıdır. Eğer hastanın velisi ya da vasisi varsa bu durumda, hastanın yaşı ya da vesayet nedeni dikkate alınmalı, hastanın kendi vücut bütünlüğü hakkında karar vermeye yetkisi varsa gene bu aydınlatılma hastanın kendisine yapılmalı yoksa hastanın veli ya da vasisine yapılmalıdır.
Eğer tıbbi yardımın yapılması gereken anda hasta izin veremeyecek durumda ise, örneğin komada ise, hastanın rızası var kabul edilir. Ayrıca, salgın hastalıklarda gereken önlemlerin alınmasını şart koşan yasal kurallar varsa, böylesi durumlarda, hastanın bireysel iradesi yerine toplumsal yarar öncelik kazanır ve tıbbi yardım için hastanın rızasına gerek duyulmaz.
Sn. Berna Özpınar’ın eserinin 9. sayfasında yer alan açıklamaya göre ilk “tıbbi hata” kavramı ABD’de yargıç Tangıl tarafından incelenmiş ve hükme bağlanmıştır.
Dünya Tabipler Birliği’nin 1992’ de yayınladığı “Tıpta Yanlış Uygulama” konulu duyurunun 44. maddesine göre, hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, bilgi ve beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar, tıbbi yanlış uygulama olarak kabul edilmektedir.
Hekimin sorumluluğu tartışılırken, özellikle hekimler tarafından yanlış yorumlanan bir kavram olan “komplikasyon” kavramına değinmeden konuyu incelemek mümkün değildir. Bir tıbbi uygulamanın komplikasyon içermesi yani riskli durum taşıması, hekimin sorumsuzluğuna neden olabilecek tek faktör değildir. Riskin yapısı öncelikle hastayı bilgilendirme aşamasında ve hastanın rızasının alınmasında önem taşır diğer bir anlatımla aydınlatılmış onam bu komplikasyon dikkate alınarak elde edilmelidir. Ayrıca istenmeyen sonuç meydana geldiğinde, hemen tıp literatüründe yer alan, istatistikî bilgilere dayanarak, zaten bu risk biliniyordu diye bir savunma oluşturulmamalıdır. Komplikasyonlar sınırında kalan bir istenmeyen durum oluştuğunda da diğer istenmeyen olaylarda olduğu gibi hekime yüklenebilecek bir mesleki kusurun olmadı gereken özenin gösterildiği kanıtlanmalıdır. Çünkü komplikasyon sorumluluğu ortadan kaldıran bir unsur değildir.
Sorumsuzluk anlaşması yapmanın mümkün olduğunu, ancak bunun da tek kurtuluş olmadığını hatırlatmakta yarar bulunmaktadır.
Bu aşamada, başa dönerek, hekimin acil hallerde hastaya yapmış olduğu tıbbi yardımı tekrar değerlendirmekte yarar bulunduğunu düşünmekteyim. Daha önce söylediğimiz gibi, bu tür tıbbi yardımların, vekâlet siz iş görme kapsamında olduğu kabul edilmektedir. Bilindiği gibi, vekâlet siz iş görme akitleri, ikiye ayrılmaktadır. Bunlardan birincisi iş sahibinin menfaatine olan, diğeri ise iş sahibinin sömürülmesine yol açan vekâlet siz iş görme akitleridir. Elbette tıbbi yardım, bunlardan iş sahibinin menfaatine olan vekâlet siz iş görme akitleri grubunda değerlendirilmelidir. (Bu bölümün hazırlanmasında Sn. H. Tandoğan’ın Borçlar Hukuku adlı eserinin vekâlet siz iş görme bölümünden yararlanılmıştır.)
Ancak bu aşamada, bu tür akitlerde aranılan, akdin, “iş sahibinin geçerli bir yasaklamasına aykırı olmayan” koşulu ile her tür tıbbi yardımı reddetmiş bir hastaya, iradesini kaybettikten sonra yapılan yardımı nasıl değerlendirmemiz gerektiği sorusuna da yanıt aramamız gerekecektir. Çünkü böylesi bir davranış hukuka aykırı işlem niteliğinde gözükmektedir. Bu davranış hangi koşullarla hukuka uygun hale gelmektedir, bunun cevaplandırılması gerekmektedir. Bu soruyu sormakta fakat yanıtını daha sonraya bırakmakta ve yazımıza, yapılan tıbbi yardımın hasta tarafından yasaklanmamış bir yardım olduğunu kabul ederek devam etmekte yarar görmekteyiz.
Vekâletsiz iş görme akitlerinde, dört unsur bulunmaktadır. Bunlar;
-İş görme
-İşin başkasına ait olması
-Vekâlet olmama
-İş görme iradesidir.
Hekimin acil yardım için yapmış olduğu davranışları değerlendirdiğimizde, gerçekleştirilen yardım da hekimin iradesinin var olup olmadığını tartışmakta yarar bulunmaktadır. Bunun cevabını olumlu olarak vermek mümkündür. Kişi, hekimliği seçerken, hekimliğe ilişkin yazılı olan ve olmayan kurallar doğrultusunda bu tür yardımlarda bulunması gerektiğini biliyordu ve bunu baştan kabul etti, diyerek bu soruyu cevaplamak mümkündür. Ya da acil yardımlarda, hekimin böylesi bir irade beyanında bulunmasına gerek olmadığını, hekimin bu tür davranışlarının yasa gereği olduğunu kabul ederek bu soruyu yanıtlamak mümkündür. İkinci halde, irade unsurunu ortadan kaldırdığımız için ortada akit yani vekâlet siz iş görme akdi kalmayacaktır.
Bu sorunun cevabının aranması gerektiğine inanmaktayım, çünkü bir meslek grubuna, yapılması gereken yardımları, yasa emri ve meslek etiği gereği verdiğinizde, bu kişiyi cezalandırmak yerine korumanız gerekmektedir. Hâlbuki vekâlet siz iş görmeye ilişkin kurallara baktığımızda, hekimin bu konumdaki sorumluluğunu, vekâlet akdi çerçevesinde gerçekleştirdiği tıbbi yardımlara göre daha ağır olarak düzenlendiğini görmekteyiz. Bunu açıklayabilmek için Sn. Tandoğan’ın 483. sayfasında yer alan açıklamayı aynen almakta yarar görmekteyim:
“İş görenin sorumluluğuna gelince, onun göstermesi gereken özenin ölçüsü iş görme sözleşmelerindekinin aynı değildir. İş gören kural olarak her tür ihmal ve kayıtsızlıktan sorumludur; işin kendisi için bir yarar sağlamadığını ileri sürerek sorumluluğun hafifletilmesini talep edemez. Sorumluluğun hafifletilmesi ancak iş sahibinin veya yakınlarının şahsi veya mameleki varlıklarını tehdit eden bir tehlikeyi ortadan kaldırmak için acilen hareket edilmesi gereken hallerde söz konusu olur;…..Bilerek veya kusuru yüzünden bilmeyerek iş sahibini geçerli bir yasaklamasına aykırı surette işe girişen kimse, kazadan da sorumlu olur; meğer ki müdahalesi olmasa bile kazanın vukua geleceğini veya illiyet bağının kesildiğini ispat etsin. Burada, başlangıçta kusurlu olan bir eyleme uygun illiyet bağıyla bağlı bütün sonuçlardan sorumlu olma esasının uygulanmasına ait bir hal karşısında bulunulur.”
Acil tıbbi yardımları vekâlet siz vekile ilişkin hükümlerle değerlendirdiğimizde, hekimin sorumluluğunun arttığını söylemiştik. Bir önceki paragrafta yer alan açıklamalar, iki istisnayı dile getirmektedir. Bunlardan biri eğer “bir tehlikeyi ortadan kaldırmak” söz konusu ise, diğeri ise “hekimin müdahalesi olmasa da aynı sonuç doğacaksa”, hekimin sorumluluğu “kaza” halinde oluşmayacaktır. Bu yükümlülük bile bana göre, hekime yapılan bir haksızlıktır.
Burada tıbbi yardımı muayenehanede gerçekleştiren hekime yapılan bir haksızlık daha vardır. Çünkü acil yardımın, özel hastanede yapılmış olması halinde, hasta ücret ödeyemiyorsa, hastanın ücret borcu Hususi Hastaneler Kanununun 32.maddesi gereği belediye tarafından ödenir. Hâlbuki muayenehanede gerçekleştirilen acil nitelikli tıbbi yardımda belediyenin ödemesi diye bir kural söz konusu değildir. İster istemez, insanın aklına, aynı tıbbi yardımın birinde bedel ödenmesine rağmen diğerinde bedel ödenmemesinin hangi gerekçe dayandırıldığını sorgulamak gelmektedir. Ancak, buna cevap bulmak mümkün değildir.
Vekâlet siz iş görme bir akit olduğu için, tarafların iradeleri önem taşımaktadır. Hâlbuki acil yardıma ilişkin olayı hekim açısından değerlendirdiğimizde, hekimin iradesinden çok hekimin ceza ve disiplin hukukundan kaynaklanan sorumluluğunun bulunduğunu görmekteyiz. Üstelik bu yardımın bedeli gerektiğinde belediye bütçesinden yani kamu kaynaklarından ödendiğine göre, hekimin iradesinin yerini kamunun buyruğunun aldığını belirtmek gereğini duymaktayım. Böylesi bir durumda hekimi vekâlet ya da vekâlet siz iş görmeden sorumlu tutmayı Haluk Tandoğan hocamın açıklamasına rağmen haklı bulmamaktayım. Ancak henüz bunu karşılayacak bir düşünce de üretebilmiş değilim.
Olayı, bir an için, fiili memurluk açısından değerlendirmek istedim. Ancak Ast. Eralp Özgen imzası ile http//dergiler.ankara.edu.tr/dergiler 38/343/353 internet adresinde yayınlanan “İdari Tasarruflarda Sakatlıklar (1)” başlıklı yazıda yer alan; “Fiili memurluk, muhtelif şekilde meydana gelebilir. Memur idarenin muvafakatı ile resmi bir memuriyette bulunmakla beraber ya da tayinindeki feshi mucip olacak bir sakatlık veya memuriyete son verecek bir sebep dolayısıyla tayininin netice tevlit etmemesi yahut da tayinin hiç vuku bulmaması ve şahsın tamamıyla fiili bir şekilde memuriyete intisap eylemesi sebebiyle mevzu bahis muvafakatin nizama aykırı olması durumlarında, fiili memurluk mevzu olur.” şeklindeki tanımla karşılaşınca bu düşüncemin yersiz olduğunu anladım.
Sn. Yrd. Doç. Dr. Ramazan Çağlayan’ın Erzincan Sağlık Hukuku Sempozyumunda dile getirdiği ve sempozyum kitabının 132 ve 133 sayfalarında yer alan bilgileri özetleyerek, bu olayı “arızi işbirlikçi” kavramı ışığında değerlendirip değerlendiremeyeceğimi, sizinle ya da en azından kendimle tartışmayı düşündüm.
Sn. Çağlayan, Sn. Gözler’e gönderme yaparak; “Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde, bazen kamu görevlileri dışında kişiler de katılabilir. Kamu görevlisi olmayan bir kişi, kamu makamlarının isteği üzerine veya kendiliğinden, ücretli veya ücretsiz, geçici bir süre için kamu görevinin görülmesine hizmet ederse buna arızi işbirlikçi” deneceğini belirtmektedir.
Sn. Çağlayan, devamla bu tür durumların doğumunda idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilebilmesi için aşağıdaki şartların oluşması gerektiğini belirtmektedir. Bunlar;
-Fiili işbirliği
-Doğrudan doğruya katılma
-Zorunluluk şartının olmaması
-Acil ihtiyaç şartı
-Üçüncü kişilerin zararlarının karşılanması
-Zararı karşılayacak idaredir.
Sn. Çağlayan’ın bu açıklaması ışığında, bir kamu hizmeti olduğundan şüphe edilmeyen sağlık hizmetlerinin, acil hallerde, yasa emri ile muayenehanesinde görev yapan hekim tarafından yerine getirilmesinde hekimin arızi işbirlikçi olarak değerlendirileceğini ve sorumluluğun idareye ait olabileceğini düşünmek ve tartışmak istemekteyim.
Saygılarımla…
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)